最高法院民事裁定 九十八年度台抗字第八六九號抗 告 人 鄭 ○抗告人因與相對人張○○間請求離婚等事件，聲請繼續審理，對於中華民國九十八年七月二十三日台灣高等法院裁定（九十八年度聲字第二六六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由本件相對人與抗告人間請求離婚等事件，台灣台北地方法院判准相對人與抗告人離婚，並定兩造所生未成年子女張○甲權利義務之行使或負擔由抗告人任之，相對人與張○甲得依第一審附表所示之方式及期間會面交往，駁回相對人關於子女扶養費之請求。抗告人就相對人與張○甲之會面交往方式部分，提起上訴，相對人則提起附帶上訴，請求將兩造所生未成年子女權利義務之行使或負擔改由相對人任之，並請求定抗告人與張○甲之會面交往方式。嗣兩造於九十八年六月二十六日原審行準備程序時，分別表示願意撤回上訴及附帶上訴。嗣抗告人具狀聲請原法院繼續審理，原法院以：抗告人既撤回上訴，即無許其再撤回之餘地，抗告人以其撤回上訴係出於錯誤，請求繼續審理，於法不合等詞，裁定駁回抗告人之聲請。抗告意旨雖稱：伊於原審調解時，曾主張伊於第一審法院請求相對人負擔扶養費，原法院未曉諭當事人是否為扶養費之附帶請求或依職權定之，有重大瑕疵；本件依民事訴訟法第五百八十二條之一應適用非訟抗告程序，抗告人自得再為扶養費之請求；原審誤導伊，致伊陷於錯誤而撤回上訴云云。惟按離婚之訴，當事人得於第一審或第二審言詞辯論終結前，附帶請求法院於認原告之訴為有理由時，並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法。經第一審或第二審為終局判決後，若當事人僅就附帶請求部分之裁判聲明不服者，適用關於抗告程序之規定，民事訴訟法第五百七十二條之一第一項、第五百八十二條之一第三項定有明文。此之所應適用抗告程序之規定，係適用民事訴訟法關於抗告程序之規定。本件抗告人僅就未成年子女權利義務之行使或負擔聲明不服，依上說明，應適用民事訴訟法關於抗告程序之規定。抗告人主張應適用非訟之抗告程序，顯無足採。抗告人於第一審係被告，其並未就扶養費為請求。又第一審法院依民事訴訟法第五百七十二條之一第二項之規定，固得依職權定未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法，惟如其認無依職權酌定之必要，仍不得謂其訴訟程序有重大瑕疵。況抗告人非不得另案起訴請求相對人給付扶養費，抗告人主張因陷於錯誤而撤回一節，並未舉證證明，殊無足採。從而，原法院裁定駁回抗告人繼續審理之聲請，經核於法並無不合。抗告意旨徒執前詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 陳 淑 敏法官 阮 富 枝法官 許 澍 林法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 九 日
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