最高法院民事裁定 九十八年度台聲字第五一０號聲 請 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 呂傳勝律師上列聲請人因與相對人財政部國有財產局台灣中區辦事處等間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，對於中華民國九十八年一月八日本院裁定（九十八年度台聲字第五號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人對本院九十八年度台聲字第五號確定裁定【下稱原確定裁定，對本院九十七年度台聲字第五二九號確定裁定（下稱第五二九號確定裁定）聲請再審，經裁定駁回】以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四款所定事由，對之聲請再審，無非以：原確定裁定審判長法官劉福來曾參與同事件本院九十六年度台再字第三一號確定判決，法官簡清忠曾參與前訴訟程序台灣高等法院台中分院八十九年度重上字第六六號第二審確定判決（下稱前訴訟程序第六六號第二審確定判決）暨本院九十四年度台再字第二八號確定判決（下稱第二八號確定判決），法官吳麗女曾參與本院九十五年度台再字第一號確定判決（下稱第一號確定判決），已有違同法第三十二條第七款法官曾參與該訴訟事件前審裁判應自行迴避之規定，並與司法院釋字第二五六號解釋揭櫫「對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避」之意旨有違。又該號解釋理由書同時提及「其迴避以一次為限」，係指「以其裁判後，首次參與之確定判決提起再審之訴為限者為限」，使曾參與確定終局判決之法官，未經抽中分配參與該首次再審裁判而無自行迴避者，其後無論重複參與同事件再審裁判次數多寡，連自行迴避一次皆不必，不但違反論理法則（不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項），且與該號解釋文暨本文解釋意旨牴觸，另該解釋理由與解釋本文意旨矛盾，均不得採為裁判之依據，復有判決理由矛盾之違法（不適用同法第四百六十九條第六款），及不適用上開釋字第二五六號解釋文、解釋意旨及釋字第一七七號解釋之情形。另原確定裁定以適用法規顯有錯誤，不包括裁判不備理由在內，且認裁定程序無準用民事訴訟法第二百二十二條之規定，裁定漏未斟酌證據或不備理由，亦與適用法規顯有錯誤有間，均係違法錯誤，本件歷次再審裁判對聲請人所提依據法規、依據證據、合乎論理法則、證據法則之理由，皆不為採證或依法依理提出反駁，顯然不當適用土地法第二條第一項第三類交通水利用地定義之明文規定，並有不適用土地法施行法第四條土地分目規定，及違法不當適用土地法第四十一條前段係該法第二條第一項第三類交通水利用地始得免予編號登記之規定與不適用同條後段規定，亦有消極不適用民法第七百六十九條時效取得所有權之規定，原確定裁定有「依法律應迴避之法官參與裁判」及「適用法規顯有錯誤」之再審事由等詞，為其論據。
按民事訴訟法第三十二條第七款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。該條款所稱之「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避」者，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言。是凡參與下級審之法官，對於該案件繫屬於上級審時，無論是否為再審程序均應迴避。其曾參與該訴訟事件第二審判決之法官，於第三審之再審程序亦應自行迴避（參看司法院院字第二六三號解釋及本院二十三年上字第一一四一號判例意旨）。又對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，於再審程序，亦應自行迴避，其迴避以一次為限，固經司法院著成釋字第二五六號解釋，惟聲請再審，實質上為前訴訟程序之再開或續行，如聲請人對於審級不同之法院就同一事件所為之確定裁定，聲請再審時，專屬由上級法院合併管轄（同法第五百零七條、第四百九十九條第二項前段），復應於再審聲請狀表明「應於如何程度廢棄原裁定及就本案如何裁定之聲明」（同法第五百零七條、第五百零一條第一項第三款），在法院再開前訴訟之程序中，並應準用關於各該審級訴訟程序之規定（同法第五百零五條），且當事人祇須具備合法要件，並有再審理由時，法院無須另為開始再審之裁定，得逕行再開已確定之前訴訟程序，兩造在前程序所為訴訟行為之效力，更不因聲請再審而受影響。故上開釋字第二五六號所為「其迴避以一次為限」之解釋，係針對同審級法院法官所作之釋示，並不包括下級審法官參與上級審之再審程序在內，如法官曾參與該訴訟事件下級審之裁判者，於上級審之再審程序，為避免法官就同一事先後參與不同審級之裁判，以維護當事人審級之利益，自仍應回歸上開「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避」之列，此觀該號解釋文揭櫫「民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平」及「惟各法院法官員額有限，參考修正前行政訴訟法第六條第四款（現為第十九條第六款）規定意旨，其迴避以一次為限」之旨趣自明。查本院法官簡清忠曾參與本件前訴訟程序第六六號第二審確定判決，經本院以九十二年度台上字第二○二四號判決（下稱第二○二四號確定判決）確定，嗣於本院再審程序，竟又參與原確定裁定之裁判而未自行迴避，依上說明，固有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款所定之再審理由。
惟民事訴訟法第五百零四條之規定，於依同法第五百零七條對於確定之裁定聲請再審者，亦有其準用。故聲請再審縱有再審理由，法院如認原裁定為正當者，仍應以裁定駁回之。按上開司法院釋字第二五六號解釋所稱之「其迴避以一次為限」者，係指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與再審前裁判之法官，不得參與第一次再審之裁判而言，其後迭次提起再審之訴或聲請再審，曾參與該訴訟事件再審前及迭次再審裁判之法官，即無同法第四百九十六條第一項第四款規定之適用。本件聲請人對第五二九號確定裁定，聲請再審，指該確定裁定審判長法官吳正一，曾參與第二○二四號、第二八號及本院九十七年度台再字第三四號確定判決（下稱第三四號確定判決）之裁判；法官劉福聲曾參與本院九十三年度（再審訴狀誤載為九十四年度）台再字第四一號及第三四號確定判決之裁判；法官鄭傑夫曾參與本院九十四年度台再字第五○號、九十五年度台再字第三一號及第三四號確定判決之裁判；法官蘇清恭曾參與該第三一號及第三四號確定判決之裁判；法官阮富枝曾參與第三四號確定判決之裁判，乃均未迴避，第五二九號確定裁定有依法律應迴避之法官參與裁判之違法一節，因參與第五二九號確定裁定之上開法官均無接續於次一再審事件參與裁判之情形，且均非參與第一次本院再審之裁判，依上說明，自無庸迴避。原確定裁定本此見解，並以裁定程序無準用民事訴訟法第二百二十二條之規定，及裁定漏未斟酌證據或不備理由，核與適用法規顯有錯誤有間等由，因認聲請人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四款規定，對第五二九號確定裁定，聲請再審為無理由而予駁回，即屬正當。聲請人上開所陳之其他「原確定裁定審判長法官劉福來、法官吳麗女應迴避」、「該迴避一次以其裁判後，首次參與之確定判決提起再審之訴者為限，連自行迴避一次皆不必，顯與該解釋文暨解釋意旨牴觸」、「司法院釋字第二五六號解釋理由與解釋本文、意旨矛盾」等再審事由，核與「依法律應迴避之法官參與裁判」及「適用法規顯有錯誤」無涉，均難認有再審理由。本件本院法官簡清忠參與原確定裁定之裁判，縱有上揭依法律應迴避之再審理由，但原確定裁定既為正當，亦仍應予維持，聲請人據以聲請再審，求予廢棄原確定裁定，不能認為有理由，並應以裁定駁回之。又聲請人就原確定裁定聲請再審，已無理由，則其再審書狀對前訴訟程序確定裁判所表明不服之理由，自無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第五百零七條、第五百零四條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 沈 方 維法官 陳 淑 敏法官 陳 碧 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日
K