最高法院民事判決 九十九年度台上字第一○五四號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許博堯律師上 訴 人 乙○○被 上訴 人 兆豐資產管理股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 符玉章律師
蔡嘉恩律師上列當事人間請求撤銷抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國九十九年一月二十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度重上字第六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人提起撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的對於上訴人甲○○、乙○○必須合一確定，雖僅由甲○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於乙○○，故將乙○○併列為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：乙○○於民國八十一年八月至八十二年六月間陸續提供其所有不動產為擔保，設定本金最高限額新台幣（下同）七億二千萬元之抵押權，向台中縣豐原市農會（下稱豐原市農會）借款五億九千五百萬元，嗣乙○○無力清償，經豐原市農會聲請拍賣抵押物，由豐原市農會以三億四千二百四十六萬元承受部分不動產，該農會嗣後由台灣土地銀行合併，台灣土地銀行又將對乙○○之債權讓與伊，由伊取得其中未受償之本金二千三百十九萬五千七百八十六元及其利息、違約金、墊付費用等債權。詎乙○○唯恐其財產再遭強制執行，於八十七年十二月十日就第一審判決附表（下稱附表）所示建物（下稱系爭建物）向台中縣東勢地政事務所設定一千六百萬元普通抵押權予甲○○，權利期限自八十七年十二月九日起至九十二年十二月八日止（收件字號87東地資字第003560號，嗣於八十九年一月二十四日變更權利內容為本金最高限額一千六百萬元，存續期間自八十七年十二月九日起至九十七年十二月八日止，下稱系爭抵押權）。乙○○設定系爭抵押權予甲○○之行為，害及伊或其他債權人之債權等情，爰依修正前民法第二百四十四條第一項、第二項規定，求為撤銷上訴人間就系爭建物所為系爭抵押權設定行為，並命上訴人塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人則以：乙○○欠甲○○債務超過一千六百萬元，雙方會算結果，同意以一千六百萬元計算，而將系爭建物設定最高限額抵押權予甲○○。甲○○為確保債權，已於九十五年間聲請發給支付命令確定在案，既係支付相當對價，取得系爭抵押權，自無詐害行為可言等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人塗銷系爭抵押權登記，無非以：乙○○於八十七年十二月十日將系爭建物設定系爭抵押權登記與甲○○，為兩造所不爭。按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發生，不待查封登記完成時始發生。而不動產於實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第五十一條第二項規定，對於債權人不生效力。故不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記；倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記，而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第四十三條規定之適用而予以抗衡。準此，縱使第三人係基於信賴登記而取得權利者，果法院已實施查封行為在前，雖地政機關尚未完成查封登記，第三人亦無從向執行債權人主張有土地法第四十三條規定之適用。本件被上訴人在第一審主張系爭建物查封在系爭抵押權設定前，雖為上訴人所否認，惟查系爭建物在台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十四年度執全字第一七五七號假扣押執行事件，於八十四年八月十二日執行時即已被查封，因屬未辦保存登記之建物而未辦理查封登記，故台中地院於八十五年度民執四字第四八二七號強制執行事件拍賣公告中記載「馬力埔二五○地號土地上有未保存登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」，因該建物於拍定後未能點交，致乙○○於八十七年十二月十日又將之設定系爭抵押權登記予甲○○。是縱甲○○對乙○○確有一千六百萬元債權，並聲請發給支付命令確定在案，然乙○○於系爭建物查封後始設定抵押，已為查封效力所及，依強制執行法第五十一條第二項規定，對上訴人不生效力。從而，被上訴人依強制執行法第五十一條第二項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許，而本件被上訴人之訴，屬重疊之合併，其依強制執行法第五十一條第二項規定之請求，既經准許，自無庸就修正前民法第二百四十四條第一項、第二項規定之請求併為審酌等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條規定自明。查被上訴人在第一審係主張乙○○將系爭建物設定抵押權登記予甲○○，有害及伊及其他債權人之權利，依修正前民法第二百四十四條第一項及第二項規定，聲明請求撤銷上訴人間就系爭建物所為抵押權設定登記行為，並未主張系爭建物在設定系爭抵押權設定之前已被查封，依強制執行法第五十一條第二項規定，上訴人間之系爭建物抵押權設定登記為無效，應塗銷該抵押權登記，復經原審闡明後，上訴人亦明確陳明其不主張抵押權設定行為無效云云（見原審卷第三○二頁），原審認被上訴人有此主張，並依據強制執行法第五十一條第二項規定而為判決，已有認作主張之違法。次按重疊之合併，亦稱競合之合併，即原告本於相互獨立之數種請求，求為同一之判決。本於詐害行為，請求撤銷抵押權設定行為，與主張抵押權設定行為違背查封效力而無效，請求塗銷抵押權登記，係不相容之原因事實，且非得共用同一之聲明，無從構成重疊之合併。前者必須抵押權設定成立詐害行為，經撤銷後始進而塗銷該抵押權登記。後者，因抵押權設定為無效行為，則可逕行塗銷該抵押權登記，不生撤銷抵押權設定行為之問題。原審對此有所誤解，並置被上訴人主張詐害行為，請求撤銷抵押權設定行為於不論，逕就被上訴人請求塗銷抵押權設定登記，為其勝訴之判決，亦有判決不備理由之違法。末查債務人將查封後之不動產設定抵押權登記與第三人，而由債權人訴請塗銷抵押權設定登記時，僅須以該第三人為被告，即足達訴訟目的，原判決一併命債務人乙○○為塗銷登記，尤有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十三 日
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