最高法院民事判決 九十九年度台上字第一○九七號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊士擎律師被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳國雄律師上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十九年二月十日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於合夥關係存續中之民國八十一年間，按出資額各三分之一比例合資購買訴外人王緒添所有坐落台北市○○區○○段○○段二○五、二七三、二七六、二八五、二八六、二八七、二八八、二八九、二九○地號等九筆土地（嗣於八十九年間二八七地號土地逕為分割出二八七之一地號，下稱系爭十筆土地），該十筆土地為農地，兩造均無自耕農身分，依當時法律規定，無法辦理所有權移轉登記，所有權仍登記於王緒添名下，因此，約定於系爭十筆土地設定抵押權，以擔保買受人（即兩造）對王緒添之權利。而兩造合意以上訴人名義登記為抵押權人，並經台北市松山地政事務所以南港字第○七三○一○號收件，於八十一年七月十六日登記，設定權利範圍全部，存續期間自八十一年七月六日至九十一年七月五日，擔保債權金額新台幣（下同）六千三百萬元（債權額比例六十三分之二十五）之抵押權（下稱系爭抵押權），各擁有三分之一權利，實屬借名登記契約，伊已於九十八年七月八日向上訴人為終止該契約之意思表示。另兩造於八十五年七月二日協議拆夥，並於同年十月二十四日簽訂補充協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第六條約定，上訴人應將系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記予伊等情。爰依借名登記契約終止後及系爭協議書第六條約定之法律關係，求為命上訴人將系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記予伊（第一審判命上訴人應將系爭二八七、二八七之一地號土地所設定系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定；被上訴人則就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審）。
上訴人則以：系爭協議書第六條所稱「土地乙筆」，係指兩造合夥出資購買之系爭二八七地號土地，其餘八筆土地係伊獨資與訴外人許彬彬、柳景星、王緒添共同購買，且系爭協議書第六條約定，兩造就合夥出資購買之土地究竟如何議定，抑或重行登記，尚未達成協議，被上訴人自不得依該協議為請求等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判如其聲明，係以：系爭十筆土地為農地，於八十一年間購買時，兩造均無自耕農身分，依當時法律規定，無法辦理所有權移轉登記，所有權人仍登記為王緒添，上訴人登記為系爭抵押權人。又兩造已於八十五年七月二日協議拆夥，並於同年十月二十四日簽訂系爭協議書等情，為兩造所不爭執，且有系爭協議書可稽，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟依證人即書寫系爭協議書兼見證人王迪吾律師之證詞，尚難認該協議書第六條所載「土地乙筆」係單指某一地號土地。又依證人王緒添證稱「系爭十筆土地確實是兩造合夥購買，每人各三分之一」等語，暨佐以㈠系爭抵押權設定，係以同一份契約書申請，並以同一權利共同設定抵押權，有土地登記謄本可稽；㈡上訴人與許彬彬、王緒添、柳景星合夥同時購買系爭十筆土地，並約定以王緒添為受託登記名義人，其中上訴人占百分之三十（按未區分系爭二八七、二八七之一地號及其餘八筆土地），有合夥購買土地信託約定書可稽；㈢王迪吾律師分別於九十七年十一月十七日、同年月二十八日、同年十二月五日就有關合夥人合夥購買之土地（台北市○○區○○段一小段二○五、二四三、二七一、二七三、二七六、二八八、二八九等七筆土地）應如何登記或協議處理乙事，發函通知土地合夥人即兩造開會，並請受合夥人委任登記抵押權及保管原始文件之上訴人，務必攜帶抵押權暨相關購買土地之原始文件或執行合夥事務之文書、訴訟文書到會，有土地合夥人開會通知可稽；㈣被上訴人甲○○與王緒添、劉信義、吳祥輝八十二年四月二十四日合夥購地會議紀錄記載「舊莊段壹小段地號二○五、二七三、二七
六、二八五、二八六、二八七、二八八、二八九、二九○等九筆土地。股份比例如下：許彬彬百分之三十、丙○○百分之三十、王緒添百分之二十五、吳祥輝百分之十五」等語；㈤王緒添於八十五年十二月五日委託律師發函請求兩造返還系爭十筆土地之加價金及依約支付利息；㈥兩造八十五年九月一日會議紀錄記載「清（指乙○○）：南港土地（保護區）農地用他人名義，登記移轉後，由律師在當初協議書來確認」等情，並無任何證據證明除系爭二八七、二八七之一地號外其餘八筆土地係上訴人獨資與他人共同購買。是被上訴人主張系爭其餘八筆土地係兩造合夥按出資額各三分之一比例合資向王緒添購買，並約定上訴人登記為系爭抵押權人，各擁有之三分之一權利，屬借名登記契約等語，應屬可採。兩造間就系爭抵押權登記上訴人為抵押權人，既有借名登記契約存在，且被上訴人於九十八年七月八日對上訴人為終止該契約之意思表示，則其依借名登記契約終止後之法律關係，請求上訴人將系爭其餘八筆土地所設定系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立，而合夥財產為合夥人全體公同共有。查原審既認定系爭其餘八筆土地係兩造合夥按出資額各三分之一比例合資向王緒添購買，為擔保兩造對王緒添之權利，以上訴人名義為設定系爭抵押權人之登記，則系爭其餘八筆土地所設定之系爭抵押權似屬合夥財產，為合夥人全體公同共有，從而，與上訴人訂立借名登記契約者，究為合夥，抑為被上訴人，首待澄清。又系爭其餘八筆土地所設定之系爭抵押權倘屬全體合夥人公同共有，被上訴人得否將該抵押權應有部分各三分之一與上訴人，訂立借名登記契約，亦待研求。且原審雖謂被上訴人就系爭抵押權權利範圍各三分之一借用上訴人名義辦理登記，惟其間究竟如何訂立借名登記契約？約定內容為何？俱未詳加調查審認，遽以上開理由，而為上訴人不利之判斷，自嫌速斷。其次，當事人提出私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正，觀之民事訴訟法第三百五十七條規定自明。本件被上訴人提出之上開合夥購買土地信託約定書、土地合夥人開會通知書及合夥購地會議紀錄、甲○○與王緒添、劉信義、吳祥輝八十二年四月二十四日合夥購地會議紀錄、兩造八十五年九月一日會議紀錄等件，既為上訴人所否認，且就上開文件逐一抗辯各該私文書並無實質上證據力云云（見原審卷第一○七頁至第一一一頁）。原審不但未命被上訴人證明其真正，且對上訴人上開之抗辯，恝置不論，亦未敘明不為審酌之理由，亦難謂無違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十二 日
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