最高法院民事判決 九十九年度台上字第一○一五號上 訴 人 教育部法定代理人 甲○○訴訟代理人 許淵秋律師被 上訴 人 富邦產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李勝雄律師被 上訴 人 台灣產物保險股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 景熙焱律師上 訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 周憲文律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十九年一月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第四二七號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人長發工程股份有限公司之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人教育部之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人教育部之上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由本件上訴人教育部主張：伊為興建林口「中正公園」內之技擊館、球類館及選手宿舍等建築物硬體設施，分別於民國七十五年一月二十七日、八月二十二日與對造上訴人長發工程股份有限公司（下稱長發公司）簽訂「技擊館、球類館水電及空調工程」（下稱技擊館等工程）及「選手宿舍水電及空調工程」（下稱選手宿舍工程）合約（下合稱系爭兩工程合約），長發公司並依兩工程合約第二十一條第一款約定向伊預領30％工程款，嗣因訴外人源發營造工程股份有限公司與伊終止技擊館、球類館之土木建築承攬契約，長發公司僅得進行至七十八年四月間第二期工程，選手宿舍土木建築工程亦因建築及消防法令變更而全未施作，各該工程因不可歸責於伊事由，致無繼續施作之必要，伊業於九十四年十一月七日依民法第五百十一條規定發函終止系爭兩工程合約，促長發公司於同月二十五日前返還系爭兩工程預付工程款新台幣（下同）八百六十八萬五千四百二十七元及一千四百三十二萬五千元。又被上訴人台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣產險公司）、富邦產物保險股份有限公司（更名前為國泰產物保險股份有限公司，下稱富邦產險公司）各於系爭兩工程合約任長發公司之履約保證人，放棄民法第七百四十五條先訴抗辯權，依民法第七百三十九條規定，就上開預付工程款應與長發公司負連帶返還之責。另台灣產險公司就選手宿舍工程，與長發公司訂立伊為被保險人之保證保險契約，就此工程預付款之返還，亦應與長發公司、富邦產險公司負不真正連帶責任等情，爰依民法第一百七十九條規定，求為命：㈠台灣產險公司與長發公司連帶給付伊八百六十八萬五千四百二十七元，並自九十四年十一月二十六日起加計法定遲延利息。㈡富邦產險公司與長發公司連帶給付伊一千四百三十二萬五千元，並均自九十四年十一月二十六日起加計法定遲延利息。㈢台灣產險公司給付伊一千四百三十二萬五千元，並自九十四年十一月二十六日起加計法定遲延利息。㈣前二項給付，於被上訴人任一人為清償時，他人於清償之範圍內免給付義務之判決。
上訴人長發公司則以：教育部契約請求權已罹於十五年消滅時效，於時效完成後即不得行使契約終止權，否則無從保障伊已取得之時效利益，有違法安定性及誠信原則。系爭工程係因可歸責於教育部之事由，致建造執照逾期作廢無法施工，教育部應不得行使契約終止權，依民法第二百六十七條規定，伊領取預付工程款有法律上原因，非屬不當得利。縱認該給付不能係不可歸責於兩造，伊亦得因教育部不當得利請求權罹於時效而拒絕給付。又依民法第五百十一條但書規定及系爭兩工程合約第二十五條約定，教育部應賠償伊支付工程成本所受損害及所失利益，以此與教育部請求抵銷後，已無餘額，伊無返還工程預付款之義務等語，資為抗辯。台灣產險公司亦以：伊於工程合約「履約保證人」欄用印，並附記僅以履約保證金保證書所載內容負責，伊公司章程不可經營保證業務，伊為保險人而非保證人。系爭工程因可歸責於教育部事由而終止，並無「長發公司不履行」之情形，無承保事故發生，伊自無保險理賠義務等語，資為抗辯。富邦產險公司另以：伊於工程合約「履約保證人」欄用印，並附記僅以履約保證金保證書所載內容負責，且依公司法第十六條規定及公司章程，伊不可經營保證業務，所收取之費用為保險費，兩造間屬保險關係非保證關係。況本件並無長發公司不履行工程合約之保險事故發生，伊無庸負保險理賠責任。況依工程合約第七條第二項及履約保證保險單第二條第二項約定，伊承保範圍不及於工程預付款等語，資為抗辯。
原審以：①查教育部主張其於九十四年十一月四日以存證信函終止系爭兩工程合約，並於同年月七日送達長發公司等情，有各該存證信函為憑，已堪信實。且民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，教育部為系爭兩工程定作人，其行使之終止權乃形成權，並無時效之性質，不論其有無可歸責之事由，本得依民法第五百十一條規定終止該合約，長發公司辯以教育部怠於行使工程合約之原有請求權，任令罹於時效而消滅，不得再行使終止權云云，誠非有據。又教育部業於九十四年十一月七日終止系爭兩工程合約，函促長發公司於同年月二十五日前返還系爭預付款，長發公司就未完成工作不能依約請求給付報酬，長發公司溢領之預付工程款即失其法律上原因，教育部依不當得利之法則，以長發公司就技擊館等工程預領30％工程款一千一百十五萬一千元，扣除長發公司已施作工程累積計價工程款30％（一百八十四萬九千一百八十元）及尚未給付10％工程保留款（六十一萬六千三百九十三元）後，請求長發公司返還其餘額預付款八百六十八萬五千四百二十七元，並將選手宿舍工程（全未施作）預領30％工程款一千四百三十二萬五千元全額返還，即無不合。其次，長發公司抗辯其為系爭兩工程支出工程成本一千六百九十一萬七千一百五十九元及一千七百三十七萬七千六百七十二元，固提出八十七年至九十七年長發公司營利事業所得稅簽證申報查核報告書（下稱系爭查核報告）為證，但教育部否認該報告形式上及實質上之真正，縱認其形式上為真正，亦為會計師單方製作之私文書，僅作形式之審核。且依系爭查核報告距系爭兩工程至少八年以上，長發公司所提九十五年一月工地現場剩餘材料會勘材料表僅列二十一萬八千九百零二元，及系爭兩工程辦理工程履約保證、預付工程款保證而繳付之保險費計五十萬九千五百二十元，與系爭查核報告記載支出成本不符，均不足證明其有支出各該工程成本。至長發公司認其所失利益為八百六十六萬三千一百六十七元，依電路及管道工程營造淨利率11％觀之，雖堪採信，然依其就技擊館等工程應返還預付款八百六十八萬五千四百二十七元，自七十九年一月一日起算，至教育部請求長發公司返還上開金額日即九十四年十一月二十五日止，以法定利率計算，長發公司於該期間內就預付款至少受有六百九十一萬零二百六十八元利益；就選手宿舍工程長發公司應返還預付款一千四百三十二萬五千元，自七十六年一月一日起至九十四年十一月二十五日止，長發公司至少就此預付款受有一千三百五十四萬七千九百十八元利益，共受有二千零四十五萬八千一百八十六元利益，以之與長發公司支付前開材料二十一萬八千九百零二元、保險費五十萬九千五百二十元及喪失預期利潤八百六十六萬三千一百六十七元，損益相抵，利益顯大於損失，長發公司以所受損害及所失利益與應返還教育部預付工程款為抵銷抗辯，自乏依據。②按保證保險人於被保險人因其受僱人之不誠實行為或其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責，保險法第九十五條之一定有明文。查依選手宿舍工程合約當事人簽名欄所載，富邦產險公司雖曾於工程合約「履約保證人」欄具名簽章，但註記：「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」，顯然已特約應以履約保證金保證書之約定為規範，而有排除工程合約之一般約定。且依工程履約保證保險單條款第一條就承保範圍約定：「承攬人（長發公司）於保險期間內，不履行本保險單所載之工程契約‧‧致被保險人受有損失，而承攬人依工程契約之規定應負賠償（責）任時，本公司依本保險單之約定對被保險人負賠償之責」，再參諸工程履約保證保險單載明：「保險人‧‧，茲因長發公司承攬後開工程，與要保人訂立工程履約保證保險契約，特立本保險單為證」，該契約文義更明示為保險契約，且就教育部債務人長發公司不履行選手宿舍工程債務時，負賠償責任而為保證保險，堪認富邦產險公司簽具之工程履約保證保險單核屬保險法第九十五條之一規範之保證保險。教育部依工程合約第七條、第二十五條第一項約定，指民法上之保證契約，尚非可採。至選手宿舍工程部分，工程履約保證保險單條款第一條，已就承保範圍約定，富邦產險公司就長發公司於保險期間內，不履行之工程合約致教育部受有損失，依工程合約之約定應負賠償責任時，對教育部負賠償之責，並於第二條關於不保事項第二項第一款約定：「本公司對於下列損失及費用不負賠償責任：1.承攬人不償還預付款所致之損失」，可見富邦產險公司與教育部間系爭保險契約之承保範圍不及於預付款。教育部依工程合約第二十五條第三項約定，以系爭預付工程款屬富邦產險公司之履約保證範圍內之履約義務，尚非可採。另教育部就選手宿舍工程與台灣產險公司簽有工程預付款保證保險單，依工程預付款保證保險單條款第一條承保範圍約定，亦見台灣產險公司與教育部就選手宿舍工程約定之保險事故，僅以長發公司不履行系爭工程合約，致教育部對工程預付款無法扣回而受有損失者為限。教育部既依民法第五百十一條規定終止該工程合約，並無長發公司不履行合約，致教育部對於工程預付款無法扣回之情形，逕以台灣產險公司就選手宿舍工程預付款與富邦產險公司等負不真正連帶債務，殊無足取。又台灣產險公司於工程合約註記：「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」，顯特約以履約保證金保證書之約定為規範。且依台灣產險公司出具之預付款保證保險批單（預付款保證金保證書）所載內容，並有保單及批單號碼，可認台灣產險公司於工程合約簽具履約保證人及預付款保證保險批單，性質屬保證保險契約。再參諸預付款保證保險批單記載之內容，益徵台灣產險公司與教育部就技擊館等工程約定之保險事故為「長發公司不履行工程合約所訂工作致教育部無法自工程估驗款內扣回」，台灣產險公司辯稱其僅就長發公司有不履行工程合約之情形時，始有給付保險金之義務，教育部任意終止契約情形，不符合上開條款約定，核屬有據，教育部以預付款保證保險批單為定型化工程預付款保單，台灣產險公司明知工程合約第二十五條第一項、第三項約定，教育部得隨時終止合約要求長發公司返還預付工程款，若認台灣產險公司之賠付責任不包含教育部終止契約後請求時，對於教育部顯失公平，依保險法第五十四條之一第四款規定，對被保險人無效，尤難憑採。從而，教育部依民法第一百七十九條規定，請求長發公司返還預付款計二千三百零一萬零四百二十七元本息，洵屬正當；其餘請求被上訴人（連帶）給付，即乏依據，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張、抗辯及聲明證據因何不足採及不逐一論述之理由，因而維持第一審命長發公司給付上開金額本息及駁回教育部對被上訴人請求給付之訴，分別駁回上訴人各該部分之上訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回長發公司之上訴部分）：
查教育部對於系爭查核報告形式上是否真正？業經其於九十八年十一月二十六日原審準備程序自認（筆錄記明教育部積極的表示形式之真正不爭執），並由受命法官逐一核對長發公司所提上證
二、三之系爭查核報告節本暨原本無訛（原審卷一二六頁背面），原審未予注及，竟謂教育部否認該報告形式上及實質上之真正（原判決一○頁），已有認定事實與卷內所存資料不符之違法。又長發公司就系爭查核報告所載支付系爭兩工程成本一節，迭於原審抗辯：伊因簽訂系爭兩工程合約，必須按預定工程計畫，人員進場及設立工務所，並進行勞務分包及材料採購，不可能不作施工準備，俾免影響工期，自須支付勞務分包費用（因不可歸分包商之原因所造成之人員閒置，伊仍須負責其費用），而材料設備亦須按採購合約付款，伊已支出工程成本一千六百九十一萬七千一百五十九元及一千七百三十七萬七千六百七十二元，各該年度查核報告內容，業經會計師查核竣事，伊確有上述工程成本支出無誤，由於教育部於合約生效後近二十年始終止合約，伊相關檔案均已過保存期限等語，並提出八十七年至九十七年系爭查核報告（上證二、上證三）為憑（見原審卷七三、一二八、二○六、二○七頁），而觀系爭查核報告所載，已將長發公司「林口選手村」「林口技擊館」項下，截至該期止實際工程成本之上開金額予以列載，此依財政部頒訂營利事業委託會計師查核簽證申報所得稅辦法第七條、第九條、第十條等規定以觀，似屬聯捷會計師事務所胡立三會計師分就長發公司各該年度傳票與原始憑證、傳票、日記簿、明細帳逐筆核對，及將日記簿與總分類帳明細之合計數與總分類帳統馭科目之餘額核對，據以製作該公司各該年度營利事業所得稅查核簽證申報之憑證，參以長發公司辯以教育部於合約生效後近二十年始終止合約，相關檔案均已過保存期限等情，各該查核報告所載之實質內容是否不實而全無足取？該報告內容是否與本件待證事實完全無涉？均有未明。原審未依民事訴訟法第一百九十九條第二項及第二百九十六條之一第一項規定，將系爭查核報告證據上之爭點曉諭當事人，使長發公司為其他聲明證據之陳述，並就長發公司上開抗辯詳為調查審認，徒以系爭查核報告為會計師單方製作之私文書，僅作形式之審核，系爭查核報告距兩工程至少八年以上，九十五年一月工地現場剩餘材料會勘材料表僅列二十一萬八千九百零二元，工程履約保證、預付工程款保證繳付之保險費共五十萬九千五百二十元，與查核報告記載支出成本不符等由，遽為長發公司不利之論斷，尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回教育部請求被上訴人為給付之上訴部分）：
查原審本於上述理由而為此部分教育部敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，並以：系爭兩工程合約第七條第二款、第二十一條第一項第一款及第二十五條第一款約定，基於誠信原則及補充的契約解釋，應認被上訴人有就終止合約後不履行預付工程款負保證之責，且依保險法第五十四條第二項後段、第五十四條之一第四款規定，系爭兩工程合約所約定「解除合約」應包括「終止合約」之意，即定作人任意終止合約，致承攬人不履行合約者亦包括在內，始符該合約真意，不致使上開合約各條款成具文等原審已論斷說明者或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件長發公司之上訴為有理由，教育部之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 十五 日
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