最高法院民事判決 九十九年度台上字第一一一０號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林順益律師被 上訴 人 高雄縣阿蓮鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 徐建光律師被 上訴 人 高雄縣政府法定代理人 乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年一月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十五年度上國更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地為伊所有，被上訴人高雄縣政府未經伊同意，且未依法要求被上訴人高雄縣阿蓮鄉公所（下稱阿蓮鄉公所）呈報後予以審查，即於民國八十七年十一月間，占用該土地如原判決附圖編號（下稱編號）
A 面積七二一‧四三平方公尺空地、並在編號B1＋B2面積七八一‧二一平方公尺部分上施設防護牆加水溝底、編號一九之一面積四八‧八三平方公尺部分上搭建橋樑，且與阿蓮鄉公所在編號C1＋C2面積二八二‧八一平方公尺部分上施設防護牆、編號D 面積九三四‧七二平方公尺部分上鋪設柏油道路，不法侵害伊之權利。又系爭土地為水利局○○○區○○○道，高雄縣政府未經核准即在其上興建橋樑，亦屬違法。被上訴人雖於訴訟中徵收部分系爭土地，分割出同段一九之一地號土地由高雄縣政府取得所有權、一九之二地號土地由阿蓮鄉公所取得所有權，惟此屬違法徵收，依法無效，仍應將系爭土地回復原狀。高雄縣政府自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊得請求返還等情。爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條，國家賠償法第二條第二項、第三條第一項規定，求為命㈠高雄縣政府拆除編號A 、B1＋B2、一九之一之地上物並回復原狀，㈡被上訴人連帶拆除編號C1＋C2、D 之地上物並回復原狀，㈢高雄縣政府給付伊三十九萬九千四百八十二元及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
被上訴人則以：高雄縣政府未占用編號A 部分，亦未施作編號B1＋B2之防護牆加水溝底，至編號C1＋C2、D 之防護牆及柏油道路工程，僅係阿蓮鄉公所施設，高雄縣政府只施作編號一九之一之橋樑。且伊已徵收編號C1＋C2、D 及一九之一之土地，上訴人非該部分土地所有人，不得請求拆除。又高雄縣政府設置橋樑係供民眾使用，並無不當得利等語，資為抗辯。
原審將第一審命被上訴人連帶拆除編號C1＋C2、D 之防護牆及道路並回復原狀、命高雄縣政府拆除編號一九之一之橋樑並回復原狀部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴，係以：高雄縣政府並未占用編號A 部分土地，業經原法院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽。又高雄縣政府雖為田厝排水之管理機關，惟上訴人無法證明編號B1＋B2之防護牆加水溝底係該府施作，自不得請求其拆除；且上訴人以編號B1＋B2之地上物係靠編號A支撐腹地，而主張編號A部分遭高雄縣政府占用云云，亦無足取。至編號C1＋C2、D 、一九之一部分土地，原為上訴人所有，被上訴人固未經其同意，阿蓮鄉公所於八十七年十一月二十六日在編號C1＋C2、D 部分土地上施作防護牆及柏油道路工程，高雄縣政府於八十八年六月三日在編號一九之一部分土地上施作橋樑，然高雄縣政府已於九十一年八月二十九日徵收編號一九之一部分土地，並分割為同段一九之一地號，於同年九月五日登記完畢；阿蓮鄉公所亦於九十二年六月二十日徵收編號C1＋C2、 D部分土地，並分割為同段一九之二地號，於同年七月一日登記完畢。上訴人以上開徵收違法，提起行政訴訟，請求確認該徵收處分無效，業經最高行政法院以九十八年度裁字第二八一三號裁定判定其敗訴確定。則被上訴人既因徵收取得土地所有權，上訴人不得再請求渠等拆除其上地上物。又編號C1＋C2、D 地上物工程之核准施作及撥給預算均非高雄縣政府決行，且並無證據證明該等工程係高雄縣政府委託阿蓮鄉公所設置，是高雄縣政府自無須就該工程之設置負連帶責任。上訴人另主張被上訴人設置之橋樑、防護牆等公共設施，違反水利法等規定，且有崩塌之危險云云，未舉證以實其說，尚難採信。再者，上訴人無法證明高雄縣政府於八十八年六月三日前即占用編號一九之一部分土地；而該府自八十八年六月三日起至九十一年八月二十八日占用該地應賠償上訴人一萬零五百十八元，業經前審判決確定；又高雄縣政府已因徵收於九十一年八月二十九日起為一九之一地號土地所有人，非無權占用該地，上訴人請求高雄縣政府賠償自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止之損害，為不足取。綜上，上訴人依民法第一百七十九條、第七百六十七條，國家賠償法第二條第二項、第三條第一項規定，請求高雄縣政府拆除編號A 、B1＋B2、一九之一之地上物並回復原狀，及請求被上訴人連帶拆除編號C1＋C2、D 之地上物並回復原狀，暨請求高雄縣政府給付三十九萬九千四百八十二元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄部分：
查上訴人主張編號B1＋B2之防護牆加水溝底係坐落於田厝支線排水流域，高雄縣政府係管理機關，伊依民法第七百六十七條規定得請求其拆除該違設物等語（見原審更字卷㈥第一一三六頁）。而原審亦認定高雄縣政府為田厝排水之管理機關屬實。倘上開防護牆加水溝底地上物係處於高雄縣政府管理狀態，該府並有事實上處分之權利，能否謂上訴人上開主張毫無足取，尚非無疑。原審就此未詳加審究，徒以上訴人無法證明該防護牆加水溝底係高雄縣政府施作，即認其不得請求拆除，並認其所為該部分之地上物係靠編號A支撐腹地，故A部分亦遭高雄縣政府占用之主張，為不可採，自嫌速斷。又高雄縣政府有否占用編號 A、B1＋B2之系爭土地，攸關上訴人得否請求該府返還該占用部分之不當得利，且上訴人係就高雄縣政府占用編號 A、B1＋B2、十九之一等部分之系爭土地，一併計算不當得利為四十一萬元（見原審上字卷㈢第六、七頁），則高雄縣政府倘有占用編號 A、B1＋B2之系爭土地，該部分之不當得利究為若干，既欠明瞭，有將上訴人請求返還之不當得利三十九萬九千四百八十二元（即四十一萬元扣除前審已判決確定之一萬零五百十八元）本息全部廢棄之必要。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。
關於駁回其他上訴部分：
關於上訴人請求高雄縣政府拆除編號一九之一之地上物並回復原狀，及請求被上訴人連帶拆除編號C1＋C2、D 之地上物並回復原狀部分，原判決廢棄第一審所為其勝訴之判決，改判駁回該部分之訴，認事用法均無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十八 日
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