最高法院民事判決 九十九年度台上字第一二六八號上 訴 人 金鶴建設有限公司法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 柯 清 貴律師被 上訴 人 甲○○○
乙 ○ ○丙○○○丁○○○共 同訴訟代理人 陳 國 雄律師上列當事人間請求確認合建法律關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十九年二月二日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第一○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人變更之訴主張：伊等提供土地與上訴人合建房屋，訂有房屋合建契約書（下稱系爭契約），伊等依約分別分得原判決附表（下稱附表）一、二所示之建物（下稱系爭合建物），已取得所有權。又因上訴人於完成結構體後，未能依約取得使用執照，伊等經催告未果，乃解除系爭契約，依約亦得沒收系爭合建物。爰求為命上訴人交付依台北縣政府工務局建造執照八六汐建字第一五○一號所建造完成之房屋結構體，其中如附表一所示之地上物及車位予甲○○○，及交付依台北縣政府工務局建造執照八六汐建字第一五○○號所建造完成之房屋結構體，其中如附表二所示之地上物及車位予被上訴人之判決。（被上訴人請求確認兩造間就上開土地所成立之合建法律關係不存在部分，經第一審為被上訴人勝訴判決後，上訴人雖聲明不服，但因上訴不合法而遭駁回確定。另被上訴人就原請求確認系爭合建物為渠等所有之第一審敗訴部分，於提起上訴後之原審，變更聲明如上，已視為撤回該部分之原訴。）上訴人則以：系爭合建物因尚未取得使用執照，無法辦理所有權第一次登記，其所有權屬於出資興建之伊，與建造執照所載起造人名義未必有關，伊自取得系爭合建物之所有權。至於系爭契約有關被上訴人得沒收系爭合建物之約定，僅係雙方之債權契約，尚難直接發生系爭合建物所有權變動之法律效果。況甲○○○依約尚應給付伊新台幣（下同）八十二萬五千元，乙○○依約尚應給付伊三十九萬五千五百元，於渠等給付前開款項前，伊自得主張同時履行抗辯，拒絕將系爭合建物交付被上訴人等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭契約係由被上訴人等四人提供土地，並由兩造就應分得之房屋，分別以自己或指定他人之名義擔任起造人取得建造執照，依建築法第七十條第一項前段、土地登記規則第七十條（應係第七十九條之誤）第一項規定，應認提供合建土地之被上訴人，就其等所應分得之系爭合建物及車位，係原始建築人而取得所有權。從而，被上訴人請求上訴人交付系爭合建物及車位，為有理由，應予准許。為原審心證之所由得，暨說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論述之理由，因而為被上訴人變更之訴勝訴判決。經核於法洵無違誤。按訴訟代理之委任，除寓有民法委任或代理之性質外，亦為訴訟行為。而訴訟委任之終止，非通知他造，不生效力，且該通知應以書狀或言詞提出於法院，由法院送達或告知於他造，民事訴訟法第七十四條第一項、第二項定有明文。上訴人於原審審理時，委任律師李淵聯為其訴訟代理人，並有民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各行為之特別代理權，有該委任書附於原審卷可憑（見該卷一二九頁）。而該律師係於原審民國九十九年一月十九日言詞辯論終結後之同月二十日，始具狀解除（終止）與上訴人間之委任關係。揆諸上開說明，於完成上述要式行為前，該終止訴訟之委任尚不生效力，該律師自仍為上訴人之訴訟代理人，就其所受委任之事件，有為一切訴訟行為之權，自難謂原審於上開言詞辯論期日准許上訴人一造辯論而判決，有何違背程序規定情事，且不因上訴人法定代理人之身體狀況及住院治療中，而異其結果。次按第三審法院，應以原審判決確定之事實為判決基礎，民事訴訟法第四百七十六條第一項定有明文，故在第三審不得提起新攻擊防禦方法。則上訴人於上訴第三審後，始抗辯系爭合建物非在其占有中云云，核係新防禦方法，本院依法不得斟酌。至上訴人於第一審對於甲○○○及乙○○固提出應分別給付八十二萬五千元、三十九萬五千五百元之同時履行抗辯，但依卷附上訴人於第一審所提出之書狀，其係以系爭契約關係存在為行使同時履行抗辯之前提（見一審卷二八五、二八六頁），而系爭契約業經被上訴人合法解除，為第一審判決確認兩造間合建關係不存在後，因上訴人未提起合法上訴經原審裁定駁回而告確定，上訴人應受該部分之判決既判力拘束，即被上訴人依系爭契約之契約義務已不存在，上訴人自無同時履行抗辯權可得行使。原審就此未予論述，仍無可議。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其贅述者，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十七 日
ｍ