最高法院民事判決 九十九年度台上字第一二六九號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李韶生律師被 上訴 人 甲○○
安泰商業銀行股份有限公司上 一 人法定代理人 丙○○ 住同上共 同訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人甲○○主張：坐落桃園縣平鎮市○○段四八、一之
九、四七之三地號土地（下稱系爭土地）係伊於民國九十五年十二月五日購買取得所有權，上訴人所有門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○號房屋占有使用四八地號土地如第一審判決附圖（下稱附圖）A2部分所示面積六八．二八平方公尺，另同路一一五號房屋占有使用四八地號土地如附圖A1部分所示面積六八．二八平方公尺、一之九地號土地如附圖B1部分所示面積八．四二平方公尺、四七之三地號土地如附圖C1部分所示面積二二．六○平方公尺，惟均無使用系爭土地之正當權源，為無權占有。又上訴人無法律上之原因占用系爭土地，獲有相當於租金之不法利益，致伊受有相當於租金之損害。爰依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，求為命上訴人拆除上開房屋，返還上開房屋所占用之土地，並應自九十五年十二月六日起至返還系爭土地之日止，按年給付甲○○如第一審判決附表一編號６所示損害金之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。另系爭土地於標售時，均屬公有土地及眷村用地，或道路用地，屬不融通物，不得為時效取得地上權之客體。且上訴人係基於配住眷舍之無償使用借貸意思而占有使用，非以行使取得地上權之意思而占有系爭土地，無時效取得地上權之可能，其所提之反訴並無理由等語，資為抗辯。
上訴人則以：伊與國防部間並無眷舍使用借貸契約之締結，縱有眷舍，亦於五十九年十一月三十日以取得地上權意思拆除重建為獨立住宅，系爭土地均非眷改土地暨不融通物，得為時效取得地上權之客體，伊於九十五年十一月二日已向桃園縣平鎮地政事務所（下稱平鎮地政所）申請依時效取得地上權登記並經受理在案，自非無權占有等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊既已申請依時效取得地上權登記，即應視為已有地上權之期待權而有保護之必要性，甲○○應容忍伊辦理地上權登記。又甲○○已自承將在系爭土地上建屋，與民法第八百三十二條規定地上權要件不符，足見其與被上訴人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）於九十五年十二月六日所為地上權設定登記，係通謀虛偽意思表示而為及脫法行為，應屬無效，更不能因而阻斷影響伊行使時效取得地上權登記之權利。爰求為命被上訴人甲○○應容忍上訴人辦理時效取得地上權登記，被上訴人間設定登記之上開地上權不存在（此部分係於原審所追加），並應塗銷上開地上權設定登記（有關請求塗銷抵押權登記之反訴部分，業經上訴人於原審撤回）之判決。
被上訴人安泰銀行則辯以：甲○○向伊銀行借款，依銀行工作守則必須設定抵押權，因伊可能會利用到系爭土地，所以設定地上權，並無虛偽等語。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依國有財產法第四條、第十一條、第十二條等規定可知，國有財產分為公用財產與非公用財產，前者以直接使用機關為管理機關，後者以財政部國有財產局為管理機關。又國有土地中之非公用土地，或廢止公用之土地，除依規定不得私有，均得為取得時效之客體。查四八、一之九地號土地於五十三年八月二十四日完成公有土地登記，為國防部列管之眷改土地（國軍眷村改建用地），屬公用土地，原不具融通性，不得作為時效取得地上權之標的或客體，上訴人自無從主張依時效取得地上權。至該二筆土地於九十五年十月十八日由國有財產局完成標售，並剔除於行政院核列之國軍老舊眷村改建總冊後，始不再具公用性質，惟自斯時起算，尚未滿時效取得地上權之期間，上訴人仍不因時效而取得地上權，難認有占用之正當權源。另四七之三地號土地雖屬非公用土地，然上訴人係因其配偶擔任軍職，受配住上開眷舍，乃基於無償使用借貸意思而占有使用系爭土地，尚非以行使地上權之意思而占有。至上訴人縱自五十九年十一月三十日起即以建築房屋為目的占用系爭土地，惟仍難謂係以行使地上權之意思而占有。是上訴人就系爭土地均未因時效取得地上權之占有正當權源，仍屬無權占有，甲○○依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖A1、B1、C1、A2部分所示之一一五號及一一三號房屋拆除，並返還房屋坐落之土地，及請求上訴人自九十五年十二月六日起返還相當於租金之不當得利，即按土地申報地價年息百分之五計算之每年新台幣三萬一千零二元，核屬正當，應予准許。另上訴人既未因時效取得地上權，其反訴請求甲○○應容忍其辦理時效取得地上權登記，及確認被上訴人間就系爭土地所設定地上權因無效而不存在、被上訴人應塗銷該地上權登記等項，均非有據，不應准許。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其就本訴、反訴之上訴及追加之訴。
按訴訟代理權，本不因法定代理人變更而消滅，而當事人有訴訟代理人者，除非法院認有停止訴訟程序之必要而裁定停止外，訴訟程序不因法定代理權消滅而當然停止，須至該受委任之訴訟代理人完成委任事務後，訴訟程序始當然停止，此觀民事訴訟法第七十三條、第一百七十條、第一百七十三條等規定即明。故倘當事人依同法第七十條第一項前段規定，委任訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，並有同項但書及第二項所列各行為之特別代理權時，雖於訴訟進行中發生法定代理權消滅情事，該訴訟程序仍無當然停止規定之適用，亦無該當事人未經合法代理之不合法可言。查被上訴人安泰銀行之法定代理人原為邱正雄，於原法院審理期間之九十七年九月三日變更為齊百邁，除經原法院於原判決中准予承受外，並經該新任法定代理人代表該公司出具有特別代理權之委任書與簡文玉律師，提出於法院（見原審卷㈠二五○頁），則該公司法定代理人縱於九十八年六月四日再變更為丙○○而未經承受，揆諸上開說明，原判決之訴訟程序仍無庸停止，且不發生該公司未經合法代理之不合法情事。次按地上權取得時效之第一要件，須以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之意思而占有，此觀現行民法第八百三十二條規定即明（九十九年二月三日公布之修正條文尚未生效）。又占有，依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有；其因新事實變為以所有之意思占有者亦同。亦為現行民法第九百四十五條之明文，於以地上權之意思而占有者，應有其類推適用。故占有依其所由發生事實之性質，倘無以行使地上權之意思者，非有民法第九百四十五條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之取得時效，不能開始進行。本件上訴人係因其配偶擔任軍職，始受配居住於系爭土地上之眷舍，為原審合法確定之事實，則原審進而謂上訴人係基於無償使用借貸意思而占有使用系爭土地一節，並無可議。上訴人既未能舉證證明其就使用土地之占有狀態有何變更，並曾對於使其占有之人盡其通知義務，原審乃於實質審查後，否准上訴人依時效取得地上權之登記請求，於法洵無違背。末按我國民事訴訟法就事實之主張及證據之提出，原則上係採辯論主義，即由當事人負主張及提出之責任，法院僅於防止突襲性裁判之範圍內，為必要之闡明及曉諭，非謂應由法院依職權代當事人就事實、證據及攻擊防禦方法為主張或提出。則上訴人就其應盡之主張及提出責任，任謂原審未盡闡明或曉諭爭點義務，即無所據。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十七 日
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