最高法院民事判決 九十九年度台上字第一五五○號上 訴 人 健洲水電工程有限公司法定代理人 丙 ○訴訟代理人 陳明良律師上 訴 人 興誌工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉秀美律師被 上訴 人 甲○○
乙○○上列當事人間因請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十九年四月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十七年度建上字第四七號），提起上訴或一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命健洲水電工程有限公司給付追加工程款新台幣二百二十七萬元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
健洲水電工程有限公司其他之上訴及興誌工程股份有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回健洲水電工程有限公司其他上訴及興誌工程股份有限公司上訴部分，由健洲水電工程有限公司、興誌工程股份有限公司各自負擔。
理 由本件上訴人健洲水電工程有限公司（下稱健洲公司）主張：伊向訴外人登山營造股份有限公司（下稱登山公司）承攬位於南投縣埔里鎮北梅新社區新建統包工程，對造上訴人興誌工程股份有限公司（下稱興誌公司）再向伊次承攬其中關於北區部分共九十三戶之水電統包工程（包含設計及施工，下稱系爭工程），兩造簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定以總價承包方式，工程總價新台幣（下同）一千三百零二萬元，興誌公司須於土建工程完工後十五日曆天完工，並由被上訴人乙○○及甲○○擔任連帶保證人。嗣於施工中，兩造另行約定於民國九十三年十月七日完工。惟興誌公司並未依約施作，亦未清償伊依約代墊之款項，因而有如下之違約行為而積欠違約金及相關費用，包括：興誌公司於工程期間所送交之自主檢查表、住宅水電材料設備測試表等資料填載不實，且竣工圖與現場不符，經伊於九十三年十一月十九日函請興誌公司於期限內改善未果，伊為此支出之製作施工竣工圖說及代辦器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等費用計七十萬九千三百三十三元。另系爭工程施工中，興誌公司曾委託伊代購材料及設備，伊為此共支出一百六十九萬九千八百二十九元，興誌公司因僅承攬其中九十三戶，故按比例計算結果，興誌公司應負擔金額為一百六十七萬九千六百九十七元。又因施工中興誌公司進度落後且人力不足，經興誌公司同意由伊代其僱工施作，興誌公司自應如數給付代墊工資五十八萬八千元。次按興誌公司依約須於土建工程完工即九十三年六月十日後十五個日曆天即九十三年六月二十五日完工，嗣兩造曾於九十三年九月二十一日另行約定完工日為九十三年十月七日，但興誌公司屆期仍未完工，經伊多次定期催告改善未果，伊始於九十四年四月二十八日依系爭契約第三十八條第二項及第五十七條約定終止契約。故興誌公司自九十三年十月七日至九十四年四月二十八日止總計逾期二百零三天，依系爭契約第三十六條第四款約定，每逾期一日本應按總價千分之三計罰懲罰性違約金，惟伊僅以每逾期一日按總價千分之一計算違約金為二百六十四萬三千零六十元。再依系爭契約第三十八條第二項約定，如興誌公司因該條之違約行為，經伊終止契約，伊對於興誌公司得請求因聘任律師處理該違約事宜之律師費用，伊目前已支付委任律師任訴訟代理人費用計八萬二千元，惟依約定僅請求連帶給付其中八萬元，總計為五百七十萬零九十元等情，依承攬契約及連帶保證契約等法律關係，求為命興誌公司與乙○○、甲○○連帶給付五百七十萬零九十元本息之判決（第一審就本訴部分，判命興誌公司、乙○○、甲○○應連帶給付健洲公司六十一萬三千一百零四元本息，即代墊工資五十八萬八千元及律師費八萬元部分，並扣除健洲公司自認尚積欠興誌公司追加工程五萬四千八百九十六元，而駁回健洲公司其餘之訴；反訴部分則為興誌公司敗訴之判決。興誌公司就其本訴及反訴敗訴部分、乙○○就其本訴敗訴部分均提起上訴。健洲公司就其本訴一部敗訴之四百三十二萬二千七百五十七元本息（即代購費用與違約金部分）提起附帶上訴。又健洲公司就其本訴敗訴部分中代辦費七十萬九千三百三十三元本息，未聲明不服，已告確定。甲○○就其敗訴部分雖未聲明不服，惟該部分須合一確定，興誌公司、乙○○上訴有理由部分，甲○○視同上訴）。
上訴人興誌公司及被上訴人乙○○、甲○○則以：興誌公司未曾與健洲公司間訂有代購材料之「委任契約」，興誌公司亦未承認應給予對造上訴人健洲公司上開款項，九十三年十一月十五日之會議紀錄中，興誌公司指派到場人員亦未簽名於其上，且興誌公司於會議中表示無意見，非當然同意扣款。健洲公司提出之單據與其所製作之附表金額並不相符，健洲公司亦不能證明其上記載之材料係作為系爭工程之用。且興誌公司更從未同意健洲公司得代其僱工施工，此外，渠等所施作工程範圍，係埔里新社區新建統包工程水電工程合約書第六十條中第五、六、七項次，興誌公司根本未向健洲公司請領該三個項次之工程款項，既未請領，豈有溢付可言，健洲公司不得請求給付該部分代墊工資。另興誌公司與健洲公司並未約定系爭工程應於九十三年十月七日完工。又系爭契約第三十六條第三項約定，工程逾期總日數係指竣工逾期加驗收改善逾期之逾期日數總和，然健洲公司並未舉證證明竣工逾期、驗收改善逾期之日數，則健洲公司顯然不得另依系爭契約第三十八條約定請求逾期違約金。按興誌公司並無違約情事，健洲公司終止契約並不合法，因此健洲公司不得依系爭契約第三十八條第二項約定請求興誌公司等人給付律師費用等語，資為抗辯。另興誌公司主張：按系爭工程範圍應以興誌公司簽約時所見之工程圖為準，但簽約當日，健洲公司提出契約書二份，並由伊用印後再送交健洲公司用印，當時契約附圖為彩色圖；健洲公司遲至動工後才將契約交付伊，交付時契約附圖卻增加黑白圖，而黑白圖所示工作，較原工程預算表為多，自係追加，伊應得請求健洲公司依系爭工程第二十八條後段約定，給付追加工程款三百二十五萬五千零四十八元。縱健洲公司並未辦理追加，伊亦得依民法第一百七十九條規定，請求健洲公司如數給付。系爭工程總價為一千三百零二萬元，健洲公司僅給付五百八十三萬六千九百四十元。扣除健洲公司代購材料費並代作部分及文書費用二萬零四百八十元，故健洲公司尚餘四百二十七萬七千四百五十七元之工程款未支付，連同追加工程款三百二十五萬五千零四十八元，總計七百五十三萬二千五百零五元，健洲公司自應給付等情，依系爭契約第十四條約定，反訴求為健洲公司如數給付並加計法定遲延利息之判決。
原審以：按系爭契約第四十條第五項約定：「工程進行中如因乙方（即興誌公司）人力不足或設備不足而影響全盤工程進度時，甲方（即健洲公司）有權立即接辦，並按甲方發包工程費，於乙方發包工程款扣減，乙方不得異議」，足證興誌公司如因人力不足或設備不足而未施作系爭工作時，健洲公司得立即接辦，且興誌公司不得請領該部分工程款，健洲公司得就系爭工程款中予以扣減。從而健洲公司如確實代興誌公司購買材料及設備費，則健洲公司即得依上開約定主張扣減工程款；且興誌公司若已請領該部分工程款，則健洲公司即得請求興誌公司如數給付。反之興誌公司若未請領該部分工程款，則健洲公司無請求興誌公司給付可言。經查興誌公司拒絕施作系爭契約第六十條第八項所載「九十三戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中之第五項（一樓配線）、第六項（二樓配線）、第七項（三＋ RF 配線）等工程，因此並未採購供給相關設備材料，故健洲公司於九十三年十一月十五日召開工務會議，並提出代興誌公司採購設備明細表一份。而依會議紀錄所示，興誌公司未採購施作、而由健洲公司代為行之部分，興誌公司應受扣款一百六十七萬九千六百九十七元；而興誌公司「對於代採購施作部分較沒意見，但追加部分必須再考慮」，興誌公司雖未於上開會議中表示同意，惟系爭契約、代購設備明細表、會議紀錄影本足以證明健洲公司確實代替興誌公司採購系爭工程之部分設備及材料；另依證人洪英傑及鄧正貴之證述以觀，足證健洲公司與興誌公司於上開會議中，僅合意就健洲公司代為採購部分，興誌公司不得請領工程款，但不足以證明興誌公司同意尚須另行給付健洲公司該等代購款項。又興誌公司辯稱未請領上開代購部分工程款，且健洲公司亦不爭執興誌公司未請領該部分工程款，則健洲公司即不得請求興誌公司給付上開代購款一百六十七萬九千六百九十七元。又健洲公司主張於施工期間，因興誌公司出工數不足，導致進度落後，健洲公司因而另覓訴外人邱榮盛、呂富貴代為施作，邱榮盛、呂富貴並分別於九十三年一月至八月間，自健洲公司處受領二十五萬五千元、三十三萬三千元工程款，共計五十八萬八千元，固有邱榮盛、呂富貴書立之切結書影本二紙為證。惟興誌公司否認當時進度落後，亦未同意由健洲公司另行僱工施作；且邱榮盛、呂富貴所施作之工程，非興誌公司次承攬項目等語。查呂富貴、邱榮盛所請領上開工資之工程範圍，係系爭契約第六十條第八項所載「九十三戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中第五、六、七項次，即一樓、二樓配線完成、三＋ RF 配線完成等工作，而興誌公司自九十二年八月起至九十三年八月月十五日止，共辦理十次工程估驗計價，依工程估驗計價單所示，興誌公司向健洲公司所請領之工程款，為上開「九十三戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中第一至四及第
八、九項次，並無第五、六、七項次，興誌公司並未向健洲公司請領該三個項次之配線工程款，健洲公司自無代墊情事，不得請求興誌公司等人返還上開代墊工資五十八萬八千元。另興誌公司主張請求給付追加工程款部分，健洲公司否認興誌公司所指契約附圖之黑白圖所示工作與彩色圖相較，較原工程預算表為多，並辯稱：伊只是將彩色圖之內容初圖放大為黑白圖，與彩色圖連同契約條文與設計圖說裝訂成系爭契約，於簽約時一併交付興誌公司，並無追加工程可言。惟依證人洪英傑之證述，可知黑白圖與彩色圖確實不同，且需詳細比對細項之後，始能確認差異何在等情，核與興誌公司主張情節相符，足證興誌公司主張健洲公司確實追加工程，應屬可採。且健洲公司向訴外人即業主登山公司承攬位於南投縣埔里鎮北梅新社區新建統包工程，再將關於南區部分共九十一戶之水電統包工程委由訴外人林丁昂即賜全水電工程行次承攬，北區部分共九十三戶之水電統包工程委由本件興誌公司次承攬，而上開南區與北區二項工程均有完全相同之上開二套圖說即彩色圖與黑白圖，為兩造所不爭執。又林丁昂即賜全水電工程行亦主張黑白圖所示工作內容較彩色圖為多，故超出部分為追加工程，並因此向台灣台北地方法院（下稱台北地院）另案請求健洲公司給付次承攬報酬，有該院九十五年度建字第一○八號、台灣高等法院九十七年度建上字第一一四號民事判決影本可證。經台北地院另案囑託台灣區電器工程公業同業公會鑑定上開彩色圖與黑白圖，並指明鑑定事項為：「內容是否相同？如有不同，其差異工程項目為何？」，該公會鑑定結果認為彩色剖面圖與黑白放大設備配置平面圖內容均為設計圖面，並無明顯差異，該項鑑定報告既僅泛稱並無明顯差異，未肯定確無差異，僅因未詳細比對其細項之故，以致於未能明確特定確實差異之處。且證人洪英傑業已證稱：二圖配置上大致看起來是一樣，但還是要詳細比對等語，據此足證二圖確實不盡相同。從而健洲公司辯稱並無追加工程云云，即不可採。又按系爭契約第四條註二固然約定：「本工程估價單內之數量僅供參考，乙方（即興誌公司）須現場勘查及參照圖面與規範詳實估算」；第二十八條亦約定：「本契約內附之估價明細表或工作量表內所列的數值僅供參考之用，工程總價應以工程總承包價為準。如因變更而增減者，由甲方（即健洲公司）按照合約單價核算扣加，或與乙方議價決定之」。興誌公司主張依據上開黑白圖所示，健洲公司確實追加NFB及弱電系統等工程，並曾於健洲公司於九十三年十一月十五日所召開之工務會議上表示，對於健洲公司僅同意核定追加工程款五萬四千四百九十六元部分必須再考慮；且興誌公司復於九十三年九月三十日發函告知健洲公司，在追加工程未獲答覆前將暫停施工，有會議紀錄、函文影本一份為證，健洲公司對該等會議紀錄與興誌公司函文均不爭執，足證興誌公司一再要求健洲公司就追加工程部分加以核算或進行議價，但健洲公司均置之不理。另健洲公司辯稱：依第十次工程估驗計價單所示，就第十二項電氣設備含弱電安裝工作，興誌公司只施作一樓部分，未施作二、三樓部分等語；而興誌公司則主張：二、三樓部分為追加工程已施作等語，亦足證興誌公司確實未全數完成該部分追加工程，但就已完成部分之數量與計價之證明，亦有重大困難。則依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定意旨，興誌公司既已證明施作部分追加工程，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得該等數額之確信，為使興誌公司之權利容易實現，認為得減輕興誌公司關於實際施作數額證明之舉證責任。從而審酌各種情事，依自由心證透過裁量認為，興誌公司得請求之追加工程款應為二百二十七萬元。次按系爭工程總價為一千三百零二萬元，惟健洲公司僅給付興誌公司工程款五百八十三萬六千九百四十元，尚欠七百十八萬三千零六十元未給付，為兩造所不爭執。而興誌公司自認應扣除健洲公司代採購設備款項計一百四十六萬三千一百四十五元（包括系爭契約第六十條第八項所載「九十三戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中第五、六、七項次金額），並應扣除健洲公司採購並施作部分計一百四十二萬一千九百七十八元，及扣除文書費用二萬零四百八十元，因此健洲公司尚欠工程款四百二十七萬七千四百五十七元未給付等語。惟健洲公司否認之，經查健洲公司確實追加工程，且系爭工程已完工並經測試送水、送電均正常，足證上開工作應屬確實完成，否則不可能經測試均正常，此外健洲公司並未舉證證明另行僱工完成興誌公司依約應施作部分工作，衡諸常情，應認為興誌公司已完成上開第十二、十三項工作，自得請求給付工程尾款。健洲公司辯稱：上開第十二項至第十六項未施作部分金額達三百三十二萬五千八百五十九元，應予抵銷云云，並不足採。至於健洲公司又辯稱：依系爭契約第六十條第八項所載「九十三戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中第五、六、七項次配線工程款，依九十三年十月十五日興誌公司第十次工程估驗計價單所示，合計二百七十一萬零六百七十一元部分，興誌公司並未施作，不得請款云云。而興誌公司固自認應扣除該部分款項，惟主張應依業主即訴外人登山公司之水電工程預算表所示單價計算為一百四十六萬三千一百四十五元，並提出該預算表影本為證。經查興誌公司既係向健洲公司次承攬系爭工程，則關於計價自應以健洲公司所估驗者為依據。健洲公司此部分所辯，應屬可採。故興誌公司雖已扣除上開配線工程款一百四十六萬三千一百四十五元後，僅請求給付工程尾款四百二十七萬七千四百五十七元，衡情尚有未足，應再予扣除一百二十四萬七千五百二十六元。又健洲公司辯稱：興誌公司請求第十次工程估驗計價，該期完成款為八十一萬零一百十二元，扣除百分之十保留款八萬一千零十一元，應領款為七十二萬九千一百零一元，健洲公司已給付三十萬元；惟因興誌公司已積欠健洲公司代僱工金額五十八萬八千元，則健洲公司自得就餘款四十二萬九千一百零一元主張抵銷，故興誌公司不得請領該期估驗款云云。惟查健洲公司不得請求興誌公司給付代墊工資五十八萬八千元，已如前述，則健洲公司此部分抵銷抗辯，即屬無據。此外，健洲公司辯稱：興誌公司第一至十次每期計價均同意伊逕行由工程款扣除代相片沖洗等費用，其費用合計理應可減二萬零四百八十元，實際伊僅扣除一萬九千零九十六元云云。然興誌公司自認已扣除文書費用二萬零四百八十元，健洲公司辯稱尚應再扣除一萬九千零九十六元，並未舉證以實其說，是其此部分所辯，並不足採。末按系爭契約第五十七條約定：「乙方（即興誌公司）如有違反本合約任何規定，除本合約另有特別之規定外，於經甲方（即健洲公司）通知限期改善後，仍未依限改善者，甲方逕行終止本合約，並沒收乙方未領之工程款及保留款」，有契約影本為憑。查系爭契約第八條約定：「竣工日期：乙方（即興誌公司）須於土建工程完工後十五日日曆天完工」。而依南投縣政府核發與訴外人即業主登山公司之使用執照所示，業主工程竣工日期為九十三年六月十日，有系爭契約、使用執照影本可證，據此計算系爭工程之完工日期應為九十三年六月十日後十五日即九十三年六月二十五日。而健洲公司復主張：曾與興誌公司合意展期至九十三年十月七日，有訴外人登山公司即業主於九十三年九月二十一日召開水電工務會議紀錄影本為證，足證系爭工程之約定完工日應為九十三年十月七日。而興誌公司屢經健洲公司定期催告，仍未於九十三年十月七日完工，為兩造所不爭執，是興誌公司確有違約情事。惟依照建築法第七十條第一項規定，建築工程只須完成主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可取得使用執照，進而據以向自來水公司與電力公司申請供水供電；至於其他如衛浴設備安裝、窗戶安裝、門片安裝、水電設備與必要的裝潢工程、室外庭園造景等工程，縱使尚未完工，仍不影響使用執照之取得。系爭契約第八條既約定：「竣工日期：乙方（即興誌公司）須於土建工程完工後十五日日曆天完工」。又依南投縣政府核發與訴外人即業主登山公司使用執照所示，工程竣工日期為九十三年六月十日，足證土建工程確實已於九十三年六月十日完工，否則不可能取得使用執照。至於興誌公司雖提出數張現場照片，辯稱尚有大型機具在現場施工云云。惟依該等照片所示，土木工程確實已大致完成，僅餘若干室外工程與排水工程等未完成而已，不足以為有利於興誌公司之認定。故健洲公司辯稱興誌公司違約，應沒收未領之保留款六十九萬八千三百三十三元，即屬可採。綜上，興誌公司得請求健洲公司給付工程尾款，惟尚應扣除九十三年十月十五日興誌公司第十次工程估驗計價單所示第五、六、七項次配線工程款二百七十一萬零六百七十一元；而興誌公司自認已扣除一百四十六萬三千一百四十五元，尚有未足，應再予扣除一百二十四萬七千五百二十六元。此外尚應扣除因違約而應由健洲公司沒收之保留款六十九萬八千三百三十三元。故興誌公司原得請求健洲公司給付四百二十七萬七千四百五十七元，扣除上開未施作之工程款與違約罰款後，僅得請求二百三十三萬一千五百九十八元。至於健洲公司又辯稱併應沒收興誌公司未領工程尾款云云。惟查，系爭契約第五十七條約定，未表明為懲罰性賠償金，依民法第二百五十條第二項規定，屬於損害賠償總額預定性質之違約金。而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而致受之損害及所失利益為標準。經查系爭工程總金額為一千三百零二萬元，健洲公司僅給付興誌公司工程款五百八十三萬六千九百四十元，尚欠七百十八萬三千零六十元未給付，扣除興誌公司未施作部分及違約罰款後，仍欠二百三十三萬一千五百九十八元。則健洲公司若全數沒入，顯然受有興誌公司已完工部分之利益，而得免除該部分承攬報酬之給付，其違約金之計算顯然過高。從而應認為以興誌公司未領保留款之被沒入，充為違約金即為已足，超過部分不得沒入。再者，系爭契約第三十六條第四項固約定：「乙方（即興誌公司）未按照工程契約規定之竣工日期內竣工，應依前述『竣工逾期』及『驗收改善逾期』之逾期日數總和，每逾期一日，按全部工程竣工結算總價之千分之三為逾期違約金，按日累積計算，不得異議……」，有契約影本可證。惟健洲公司既已依系爭契約第五十七條約定，以興誌公司違約未依期完工為由，沒收興誌公司之保留款，則建洲公司即不得重複依系爭契約第三十六條第四項再行請求給付逾期違約金。是建洲公司此部分請求，應屬無據。再按系爭契約第三十八條第二項約定：「承包商發生違約行為後，仍未能於甲方（即健洲公司）書面通知之規定限內改正其違約行為時，甲方可逕行宣佈終止本合約，終止本合約後所產生一切後果包括損害賠償，或因而聘任律師處理之律師費用等，均由乙方（即興誌公司）及保證人負責」，有契約影本可按，經查興誌公司既然確實未依約完工而有違約行為，經健洲公司書面通知之規定期限內，仍未能改正，則健洲公司終止系爭契約，並依上開約定請求興誌公司與連帶保證人乙○○、甲○○連帶給付因而聘任律師處理之律師費用八萬元，並提出請款書及收據影本為證，即屬有據。綜上所述，健洲公司得請求興誌公司、乙○○、甲○○連帶給付八萬元本息。興誌公司則得請求健洲公司給付部分追加工程款二百二十七萬元與工程尾款二百三十三萬一千五百九十八元，合計四百六十萬一千五百九十八元本息云云，爰將第一審所命興誌公司、乙○○、甲○○連帶給付六十一萬三千一百零四元本息之判決，於超過八萬本息部分予以廢棄，改判駁回健洲公司該部分之訴，並命健洲公司給付興誌公司四百六十萬一千五百九十八元本息，暨駁回興誌公司（與乙○○、甲○○）其餘上訴及健洲公司附帶上訴。
（一）關於原審命健洲公司給付追加工程款二百二十七萬元本息上訴部分：本件健洲公司確有追加工程，為原審所確定之事實，則其實際施作之數量與計價，非不得囑託鑑定，原審未遑為之，即認證明顯有重大困難，尚屬可議。又原審依自由心證透過裁量認為，興誌公司得請求之追加工程款為二百二十七萬元，而未說明其所得心證之理由，亦欠允洽。健洲公司上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
（二）關於健洲公司其餘上訴及興誌公司之上訴部分：原審以上開之理由為彼等敗訴之判決，於法核無不合。健洲公司、興誌公司上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其各自敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件健洲公司之上訴，一部為有理由、一部為無理由，興誌公司之上訴，為無理由。爰依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
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