最高法院民事判決 九十九年度台上字第一五五三號上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 顏 伯 奇律師被 上訴 人 乙○○○
丙 ○ ○上列當事人間請求拆遷地上物事件，上訴人對於中華民國九十九年三月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度上字第一七二號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落分割前嘉義縣○○鄉○○○段○六○五之五九地號土地，前因西濱快速道路開通，經分割為同段○六○五之五九、○六○五之一二九地號土地，且分割前土地之各共有人間，已劃定使用範圍，對各自占有管領部分，默示分管契約存在。被上訴人乙○○○前與訴外人曾再復、陳振定、曾國書、張大立等人合夥出資向土地分管人購買應有部分，並由乙○○○等合夥人繼受前手之分管契約效力，其後上開合夥人在分管土地上從事養豬事業，並開挖三個魚池交由乙○○○管理、使用，該魚池位置係坐落在同段○六○五之一二九地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（下稱附圖）A、B、C 所示部分（下稱系爭魚池），共有人間有分管契約存在，乙○○○就系爭魚池有分管之使用權限。伊於一審法院九十六年度執字第八二○三號強制執行程序中（下稱系爭強制執行程序），以共有人優先承買人資格買受系爭土地之所有權應有部分。乙○○○基於分管契約享有管領、使用權限之系爭魚池，應負交付與伊之義務。因乙○○○將系爭魚池出租與被上訴人丙○○使用，並收取租金，惟乙○○○與丙○○並無約定使用期限，屬不定期租賃，伊已向被上訴人終止租賃契約，被上訴人皆為事實上有管領力之人而屬無權占用，將可獲相當於租金之利益致伊受有損害，因依民法第三百四十八條、第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條前段規定，求為命（一）先位聲明：1.被上訴人應將系爭魚池占有之土地遷讓返還予伊。2.被上訴人應自民國九十七年一月七日起至返還前項土地之日止，按月給付新台幣（下同）六千八百一十九元。如認乙○○○對系爭魚池無基於分管契約享有管領、使用權限，且與丙○○間無租賃關係，則（二）備位聲明：1.被上訴人應將系爭魚池占有之土地返還上訴人與其他共有人全體。2.被上訴人應自九十七年一月七日起至返還前項土地之日止，按月給付同上金額之判決（其他與本院繫屬無關部分，不再論述）。
被上訴人乙○○○則以：伊於系爭土地所有權應有部分，於六十九年十二月九日出賣予訴外人楊黃好，已非系爭土地共有人，與家人從未在系爭魚池養魚，亦無與其他共有人為分管協議，且未與丙○○訂立任何契約。系爭土地在強制執行拍賣程序中，拍賣標的物調查報告表載明並無分管約定，養殖魚池為共有人所養殖，系爭土地為一般農業區農牧用地，若分管系爭魚池屬實，則屬非法變更使用。丙○○則以：伊為系爭土地共有人之一，早期開墾、使用如附圖B、C所示部分魚池，而附圖A 所示部分之魚池本來就已存在，由伊管理使用，其他共有人均無異議，伊長期使用系爭魚池迄今已逾二十餘年，並非無權占用。至於伊領有徵收補償金，係因被徵收土地上地上改良物係伊出錢整理，嘉義縣政府才發放補償費，惟徵收後伊就不曾管領使用系爭魚池各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其於系爭強制執行程序中，以共有人之優先承買人地位買受取得乙○○○就系爭土地應有部分之所有權，業據提出不動產權利移轉證書及土地登記謄本為證。而系爭土地上如附圖所示系爭魚池，均為丙○○使用中，業經勘驗屬實，並有土地複丈成果圖可稽。乙○○○將其應有部分出賣予楊黃好，於七十年二月二十三日辦理移轉登記，固有土地登記簿謄本可按，然此時已是乙○○○取得土地應有部分後約一年六月，不足以據此認乙○○○未與曾再復等合夥人協議分管，況楊黃好復於八十八年間將系爭土地應有部分移轉登記與乙○○○。是楊黃好於繼受乙○○○之應有部分時，及乙○○○嗣再自楊黃好受讓系爭土地應有部分時，均應繼受該分管協議。自難以系爭強制執行程序之拍賣公告及銀行之徵信記載內容，即認定系爭土地未經分管。上訴人主張乙○○○將系爭魚池出租與丙○○等情，與證人曾再復、蔡振華證述情節，尚屬相符。丙○○係於七十六年九月三十日始登記為系爭土地共有人，惟丙○○向台灣電力股份有限公司申請附於附圖D 所示部分倉庫之用電，確於七十三年三月間新設，另上訴人曾至丙○○家中討論系爭土地糾紛時，丙○○之配偶蔡來陳稱：因為這是別人讓我們租的等語，有錄音譯文及錄音光碟可稽，益徵上訴人主張乙○○○將系爭魚池出租與丙○○，應屬可採。按出租人於八十九年五月五日民法債編修正施行前，已與承租人訂定未經公證之期限逾五年或未定期限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行後始將不動產所有權讓與他人者，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第四百二十五條第二項規定之餘地。乙○○○將其所分管之系爭魚池出租丙○○，並將該部分土地交付丙○○占有使用，上訴人自乙○○○繼受取得其所有權應有部分時，被上訴人間之租賃關係對上訴人自仍繼續存在。又系爭魚池應屬耕地三七五減租條例第一條第二項之漁地，應有耕地三七五減租條例之適用。上訴人所提嘉義縣東石鄉調解委員會調解不成立證明書，核與耕地三七五減租條例之調解，係由當地之耕地租佃委員會所進行不同，無從比附援引，上訴人以兩造間租約業已終止，主張收回系爭魚池，未循調解程序，起訴不合程式。查上訴人取得系爭土地共有權後，乙○○○尚未將其分管之部分交付上訴人，則乙○○○占有分管系爭魚池，難指為無權占有，是上訴人先位聲明請求乙○○○返還其分管系爭魚池占有之土地，於法無據。而備位聲明請求乙○○○將系爭魚池占有之土地返還於上訴人及共有人全體，亦無可取。又丙○○既為承租人，在租賃關係未消滅前，其本於承租人之地位占有租賃物，即非無權占有，則上訴人先位聲明請求丙○○返還系爭魚池占有之土地，起訴程序違背規定；而備位聲明請求丙○○將系爭魚池占有之土地返還於上訴人及共有人全體，均無可採。又上訴人取得乙○○○於系爭土地之所有權應有部分時，已繼受而為前揭租賃關係之出租人，應認乙○○○已喪失其間接占有人之地位，自不能認其占有系爭土地受有利益；又丙○○既為前開租賃關係之承租人，則其本於租賃關係占有系爭土地而受利益，亦非無法律上之原因。從而，上訴人主張類推適用民法第三百四十八條第二項、第七百六十七條、第八百二十一條及第一百七十九條之規定，先位聲明請求被上訴人遷讓返還土地及給付不當得利；備位聲明請求被上訴人應將土地返還上訴人與其他共有人全體及給付不當得利，或為無理由，或起訴係不合程式，均無從准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。查乙○○○與曾再復、陳振定、曾國書、張大立等五人於向前手買受系爭土地所有權應有部分時，前手已表示有使用特定部分之土地，足認乙○○○等五人應係繼受前手與其他共有人間之協議而占有該特定部分土地，且乙○○○與其他共有人協議分管而分得系爭魚池所在之土地，此為原審所確定之事實。則乙○○○等五人取得系爭土地所有權應有部分之時間及前手似應一致，惟觀諸土地登記簿謄本所示（見一審卷㈠一四八、一五三、一五四頁），除乙○○○、曾再復係六十八年六月七日取得系爭土地之所有權應有部分登記外，另陳振定、曾國書二人與張大立則分別係七十七年七月三十日、八十年一月四日取得所有權登記，先後不一，則乙○○○等五人究係如何達成繼受前手與其他共有人間之協議？協議分管之使用範圍為何？有無經全體共有人之同意？自待釐清。原審未遑詳為調查審認，徒以證人曾再復、蔡振華之證詞，遽認乙○○○與共有人間有分管協議，已嫌速斷。其次，當事人締結不動產租賃之債權契約，對於契約必要之點意思必須一致，租賃契約以租金及標的物為其要素，租金及標的物，自屬租賃契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。經查原審認上訴人自乙○○○繼受取得其所有權應有部分時，被上訴人間之租賃關係對上訴人仍繼續存在，果爾，被上訴人間就租約成立之租金多寡及租賃標的物範圍等契約要素，究係如何約定？凡此與上訴人先位聲明主張被上訴人間有不定期租賃關係是否成立，所關頗切，亦待詳查。原審未遑詳為審認，就上訴人先位聲明部分，先則謂上訴人以兩造間租約業已終止，主張收回系爭魚池，未循調解程序，起訴不合程式；嗣復認被上訴人非無權占有系爭魚池，而為實體上判斷，所為不利於上訴人之判決，亦屬難昭折服。本件事實仍屬不明，本院自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。至於備位聲明上訴部分，既與先位聲明部分相牽連，自應併予廢棄發回。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
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