最高法院民事判決 九十九年度台上字第一五二八號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張智剛律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 吳發隆律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十九年五月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人對於第一審確認其對於第一順位抵押權及所擔保之新台幣四百萬元債權不存在之上訴，㈡確認上訴人就第二順位抵押權及所擔保之新台幣三千六百六十八萬三千七百六十八元債權不存在，及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
原判決關於駁回上訴人反訴請求被上訴人給付新台幣三千四百七十八萬三千七百六十八元利息之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊所有坐落台北縣○○鎮○○段溪墘小段三
六七、三六七之一、三九二、三九二之一地號土地（下稱系爭土地）業經徵收，台北縣政府於民國八十六年五月三日通知伊領取徵收補償費，須提出抵押權塗銷證明，或由抵押權人會同領取，伊始發現上開土地上有於八十六年一月二十日設定與上訴人之第一順位最高限額新台幣（下同）四百萬元（存續期間八十五年六月二十六日至九十五年六月二十六日，下稱系爭第一順位抵押權）及第二順位最高限額五千七百萬元之抵押權（存續期間八十六年一月十六日至九十六年一月十六日，下稱系爭第二順位抵押權）。惟兩造間並無任何債權債務關係，伊亦未同意設定上開抵押權，該等抵押權之設定係屬偽造等情。求為確認上訴人就系爭土地上所設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之四百萬元債權、系爭第二順位抵押權及所擔保之三千六百六十八萬三千七百六十八元債權均不存在之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：台北縣政府於八十三年九月十七日即公告徵收系爭土地（台北縣政府嗣於八十六年一月十一日公告撤銷徵收，復於同年四月三日再度公告徵收），惟因故暫緩發放土地補償費，被上訴人急需用款，於八十五年六月二十五日以總價一千一百四十萬元將系爭土地出售與伊，伊已依約付清價款，被上訴人並於八十六年一月二十日依兩造所立買賣契約書（下稱系爭契約書）第六條及協議書（下稱系爭協議書）第二條約定，設定系爭第一及第二順位抵押權與伊，以擔保買賣契約之履行，該等抵押權確屬真實等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：被上訴人已於八十五年十一月二十九日將土地交付與伊，且於八十六年四月十九日書立切結書及同意書，承諾系爭土地地價補償費全數由伊領取。台北縣政府於八十六年八月一日將該地價補償費四千零六十八萬三千七百六十八元為被上訴人提存，伊自得請求被上訴人將已領取之該款給付等情。求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人應給付上訴人三千四百七十八萬三千七百六十八元及其利息，駁回上訴人其餘反訴；兩造不服各就敗訴部分上訴，經原法院八十八年度重上字第二一二號判決將第一審命被上訴人給付利息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並命被上訴人再給付五百九十萬元，暨駁回兩造就該部分之其餘上訴；兩造復分別就其不利部分提第三審上訴，經本院以九十四年度台上字第一一九號判決將上開二審判決關於駁回被上訴人對於第一審命其給付三千四百七十八萬三千七百六十八元之上訴及命其再給付五百九十萬元予以廢棄，並駁回該部分被上訴人之其餘上訴及上訴人之上訴。上訴人於發回更審後，復就五百九十萬元部分請求被上訴人給付遲延利息）。
原審將第一審所為兩造各為勝敗之判決，一部予以廢棄，改判確認上訴人就系爭土地上所設定之系爭第二順位抵押權及所擔保之三千四百七十八萬三千七百六十八元債權不存在，駁回上訴人反訴請求被上訴人給付三千四百七十八萬三千七百六十八元本息之訴，並駁回上訴人之上訴，係以：兩造確於八十五年六月二十五日就系爭土地成立買賣契約，有兩造不爭之系爭契約書及土地買賣特約書（下稱系爭特約書）在卷可稽。查上訴人依系爭契約書第六條約定，於給付第一期款四百萬元之同時，始能申請設定系爭第一順位抵押權，而該契約書第三條記載契約成立同時，被上訴人已如數收訖定金（即第一期款）四百萬元等語，惟被上訴人否認有收到該款。上訴人雖抗辯簽約時即交付發票日八十五年六月三十日、面額四百萬元本票與被上訴人，然所提出之本票簽收單及本票背面上所蓋被上訴人之印文，係被上訴人於簽約後之八十五年六月二十八日始變更之印鑑印文，被上訴人無可能於簽約時即使用該變更印鑑，且上開本票係由訴外人李日吉於八十六年七月十九日提示兌現，亦非由被上訴人兌領，李日吉固證稱被上訴人有將上開本票交伊作清償債務之用等語，但被上訴人無可能用變更印鑑收受本票及背書，已如前述，是項證言為不可採。則上訴人既未給付該四百萬元與被上訴人，自不得辦理系爭第一順位抵押權之設定登記。又上訴人提出兩造於八十五年（原判決誤載為八十六年）六月二十五日簽訂系爭特約書，雖有如撤銷公告（指土地徵收之公告）之期限，逾三年時，兩造同意就買賣標的變更為系爭土地之土地徵收補償金等語，然該特約書上所蓋被上訴人之印文，均為被上訴人八十五年六月二十八日變更後之印鑑印文；兩造於八十六年一月六日簽立之系爭協議書，記載被上訴人同意上訴人依土地公告現值加四成之金額，設定抵押權登記，並開立同額之本票，供被上訴人收執，以擔保本買賣契約之履行等語，衡諸兩造於八十五年六月二十五日簽立契約書約定之價金僅一千一百四十萬元，相距七月後，竟同意設定高達五倍金額（即五千七百萬元）之系爭第二順位抵押權，且兩造於八十五年六月二十五日前即知系爭土地被徵收，被上訴人如同意系爭第二順位抵押權之設定，可與系爭第一順位抵押權一併辦理，然被上訴人僅申請設定系爭第一順位抵押權，顯見其未同意設定系爭第二順位抵押權。再者，台北縣政府業已徵收系爭土地，並於八十六年八月一日將扣除提存費後之地價補償費四千零六十八萬三千七百六十八元以受取人被上訴人名義清償提存於台灣板橋地方法院提存所，被上訴人因不可歸責於己之事由，致給付不能，上訴人依民法第二百二十五條第二項規定，固得請求被上訴人讓與其請求權或交付其所受領賠償物，惟被上訴人迄未領取上開提存之補償費，經行使闡明權後，上訴人仍謂其真意係請求被上訴人將已受領之土地徵收補償費為給付，自難准許。綜上，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地上所設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之四百萬元債權、系爭第二順位抵押權及所擔保之三千六百六十八萬三千七百六十八元債權不存在，為有理由；上訴人反訴請求被上訴人給付四千零六十八萬三千七百六十八元及其利息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
查系爭契約書第三條記載：「1.本契約成立同時，乙方（即上訴人）以價款一部分四百萬元整為定金，給付甲方（即被上訴人），而甲方已將該定金如數收訖，不另立收據」等語（見原審更㈢卷第四七頁），其上並按有指紋乙枚，上訴人抗辯係被上訴人所按，其確有交付四百萬元與被上訴人云云，並提出法務部調查局認定該指紋係被上訴人所按之鑑定通知書、劉王淑琴答辯書等件為證（見原審更㈢卷第二四、五二至五五頁），攸關被上訴人是否收到該四百萬元，係屬重要之防禦方法，原審恝置不論，已嫌疏略。且依系爭契約書第六條記載，被上訴人收取上開第三條第一項價款同時，須將辦理抵押權設定登記之文件交付上訴人（見原審更㈢卷第四八頁），而被上訴人自承系爭第一順位抵押權係經伊同意設定屬實（見原審上字卷㈢第一七八頁）。則倘被上訴人未收受該四百萬元，豈會將抵押權設定登記文件交付上訴人辦理系爭第一順位抵押權。原審就此未詳加研求，遽認上訴人未交付第一期款四百萬元，進而認上訴人就系爭土地上所設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之四百萬元債權不存在，不無可議。次查，被上訴人就系爭第二順位抵押權設定契約書上印文之真正並未爭執，則其主張該抵押權之設定係上訴人偽造等語，自應由其負舉證責任。原審未經被上訴人就此舉證，徒以該抵押權設定金額係價金五倍及未連同系爭第一順位抵押權一併設定，即臆測被上訴人未同意設定系爭第二順位抵押權，進而認上訴人就該抵押權及所擔保之三千六百六十八萬三千七百六十八元債權不存在，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於廢棄部分：
上訴人反訴請求被上訴人給付地價補償費部分，第一審雖命被上訴人給付三千四百七十八萬三千七百六十八元及其利息，惟經被上訴人上訴後，業經原法院八十八年度重上字第二一二號判決將利息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，上訴人就該利息部分提起上訴，亦遭本院以九十四年度台上字第一一九號判決予以駁回而告確定。乃原審竟復認上訴人就該利息部分之請求為無理由，以判決駁回其此部分之訴，自非適法。上訴論旨，指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，為有理由。
關於駁回其他上訴部分：
查上訴人反訴請求被上訴人給付四千零六十八萬三千七百六十八元部分，原審廢棄第一審所為命被上訴人給付三千四百七十八萬三千七百六十八元之判決，駁回其該部分之訴，並駁回其請求被上訴人再給付五百九十萬元之上訴，認事用法均無不合。至上訴人請求再給付五百九十萬元利息部分，業經原法院八十八年度重上字第二一二號判決駁回上訴人該部分之上訴，並經本院以九十四年度台上字第一一九號判決駁回上訴人此部分之上訴而告確定，上訴人自不得就該部分更行請求，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果尚無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十 日
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