最高法院民事判決 九十九年度台上字第一五二九號上 訴 人 丙○○
乙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○兼上列二人法定代理人 壬○○共 同訴訟代理人 李秋銘律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 藍松喬律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國九十八年五月五日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段三○、三○之二、三○之一二號三筆土地（後二筆土地係於民國六十二年間由原三○號土地分割而來，下稱系爭土地），原為林本源祭祀公業（下稱系爭公業）所有，該公業於八十七年六月間將上開三○號土地所有權應有部分二八九分之二五一、二八九分之三八依序移轉予伊及訴外人莊志杰，另二筆土地所有權全部移轉予伊，嗣由伊承當該公業本件訴訟。莊吳爽（即上訴人丙○○之被承當訴訟人）之讓與人莊天錫之被繼承人莊中，石振德（上訴人丁○○以次六人「下稱丁○○等六人」為其繼承人即承受訴訟人）及上訴人乙○○之被繼承人石長俊，均未經伊同意，分別於三十八年間單獨檢具鄰里長保證書，向宜蘭地政事務所申請設定不定期地上權（下稱系爭地上權），因與當時施行之土地登記規則及「台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」規定要件不合而無效，即應予以塗銷。又莊天錫及石振德與伊所訂系爭土地租賃契約，既經伊於租期屆滿前表示不再續約，其等於租期屆滿後已無使用該土地之正當權源等情，爰本於所有權之作用，求為命丙○○將如原判決附表（下稱附表）一所示編號二之地上權登記塗銷，並自三○、三○之一二號土地上建物如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｃ部分即○○○鎮○○路○○○號房屋遷出及拆除房屋，將三○之一二號土地交還伊、三○號土地交還予伊及其他共有人；暨丁○○等六人共同將附表一編號三已故石振德所設定地上權二分之一辦理繼承登記，並與乙○○各將地上權登記塗銷，及自三○之二號土地上建物如附圖所示Ａ部分即門牌同路一七○號房屋遷出及拆屋還地之判決（未繫屬本院者，不予論敘）。
上訴人則以：伊之前手向被上訴人承租系爭土地興建房屋，按期繳納租金，並依規定合法設定地上權，迄今數十年，被上訴人提起本訴，有違誠信原則。且伊與前手均以設定地上權之意思占有系爭土地，亦已因時效而取得地上權。又兩造間為不定期租賃關係，被上訴人訴請伊塗銷地上權登記及自建物內遷出、拆屋還地，為無理由等語，資為抗辯。
原審就上訴人應分別塗銷附表一編號二、三之地上權登記，及自附圖所示Ｃ、Ａ部分房屋遷出並拆屋還地等部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：依三十五年十月二日施行之土地登記規則第十七條後段、第三十二條第一項之規定，地上權人欲單獨聲（申）請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實及原文件不能提出之實情。查莊中、石長俊於三十八年間各向台北縣政府提出之「他項權利登記聲請書」，均僅有本人蓋章，並無鄰里長或其他第三人蓋章，亦無土地所有權人即被上訴人出具之書面資料，無證據證明其二人各與被上訴人間於日據時期有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約。莊中雖提出由里長林萬順、鄰長林永泉、四鄰戶長石長俊、王陳阿罕具名之「家屋登記保證書」，保證原因：「業主不提出證件致不能設定地上權」，保證事項載明：「地上權人莊中所有家屋壹棟建築在其地上之事實」；石長俊提出由里長林萬順、鄰長林永泉、四鄰戶長莊中、王陳阿罕具名之「土地登記保證書」，保證原因：「為此土地所有者住在台北不能取其權利書狀以致不能設定地上權」，保證事項載明：「本建物確實被保證人所有；確有向土地所有者承租基地」，惟莊中與石長俊互為保證，未經被上訴人之同意，其等又無不能取得權利書狀之原因，系爭地上權之設定應屬其二人片面設定。丙○○之前手莊中，石振德、乙○○之前手石長俊單獨申請地上權之設定登記時，係主張與被上訴人間有土地租賃或地上權契約，核與時效取得地上權係以「無權占有」為前提之情形不符；縱令上訴人符合時效取得地上權之要件，要僅取得地上權之登記請求權而已，於為登記前尚不足以對抗土地所有權人。上訴人抗辯被上訴人未於系爭地上權登記公告期滿前異議，此項地上權登記即屬合法，伊又已時效取得地上權云云，均無足採。被上訴人訴請塗銷地上權，乃其權利之正當行使，無違誠信原則。是附表二編號三、四之地上權係由莊中、石長俊單獨申請設定，因申請時未提出各與被上訴人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，其二人單獨申請設定地上權登記有無效情事，各該地上權之後手即上訴人自無從受讓系爭地上權。被上訴人基於所有權之作用，請求丁○○等六人辦理地上權繼承登記後，丙○○、丁○○等六人及乙○○應分別塗銷附表一編號二、三之地上權登記，核屬有據。又莊天錫向被上訴人承租三○、三○之一二號部分土地，石振德與乙○○為同胞兄弟，由石振德出面、乙○○擔任連帶保證人，向被上訴人承租三○之二號部分土地，均訂有土地租用契約書，約定租期均為六十九年一月一日至同年十二月三十一日；被上訴人業於同年十二月二十日發函通知莊天錫、石振德及乙○○，表明終止租賃關係並請交還土地，已預為表示反對繼續租賃契約之意思，迨租期屆滿亦表明拒收租金之意，難認被上訴人與莊天錫、石振德間另有不定期租賃關係。至附圖Ｃ部分之開蘭路一七六號房屋原為莊天錫所有，現為丙○○所有；Ａ部分之開蘭路一七○號房屋原為石振德、乙○○共有，石振德之共有權已由丁○○等六人繼承，上訴人復未舉證證明占有使用系爭土地有何正當權源，自屬無權占有。從而被上訴人本於所有權人之地位，請求丙○○應將一七六號房屋遷出及拆除房屋，將三○之一二號土地交還伊、三○號土地交還予伊及其他共有人，暨丁○○等六人及乙○○應將一七○號房屋遷出及拆屋還地予伊，均應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按三十五年十月二日發布施行之土地登記規則第十七條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、同規則第三十二條第一項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」，前台灣省政府於三十八年十一月十日訂頒之台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，... 依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨申請登記」。準此，權利人欲單獨申請為地上權之設定登記，得陳明不能覓致義務人為共同申請登記之理由，填具保證書；並於證明土地之租賃或地上權設定契約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書為已足，不以提出權利人與義務人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，或除權利人外應由鄰里長或其他第三人蓋章之「他項權利登記聲請書」為必要。本件觀之卷附莊中提出由里長、鄰長、四鄰具名之「家屋登記保證書」，其保證原因載明：「業主不提出證件致不能設定地上權」；石長俊於三十八年十一月四日提出由里長、鄰長、四鄰具名之「土地登記保證書」，其保證事項載明：「確有向土地所有者承租基地」各等語（一審一卷四一、五二頁），倘該保證書係依公定表格所填載出具，上訴人丙○○之前手莊中、其餘上訴人之前手石長俊又依當時有效適用之土地登記規則之規定，檢具鄰里長保證書申請登記，地政機關於三十九年九月一日均准予辦理設定登記，其登記得否遽認為無效而有塗銷之原因，即有再酌之餘地。次查上訴人一再抗辯：伊與前手均以設定地上權之意思占有系爭土地，迄今數十年，已因時效而取得地上權等情，果爾，上訴人就系爭土地因時效取得而非不得請求為地上權登記，該土地並已為系爭地上權登記，被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭地上權登記，非無研求之餘地。又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，認依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。而三十五年四月二十九日修正土地法第一百零二條規定：租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。上訴人抗辯：莊中、石長俊於三十八年十一月間申請設定地上權之前，已有租地建屋之租賃關係；伊因有地上權設定方使用系爭土地，為系爭公業所知悉，該公業始於六十八年十二月二十二日同意與莊天錫及石振德另簽立租賃契約，由該租約之簽訂亦可證明系爭公業當時亦承認此一地上權之存在（原審更㈠卷六七、七三頁、更㈡卷第一宗五六頁、第四宗二四六至二四七頁）；參以同一筆土地之第一審共同被告許謝阿對所提出公業管理人林柏壽於五十三年三月十四日出具予彼前手許謝阿香之收據記載：「租用頭圍三○地號、五十二年一個年份租金」，其附件載明承租人莊天錫及石振德等人計欠七十七年至八十六年租金；及莊天錫、石振德等人於七十二年至八十四年、八十六年間推派代表甲○○等以存證信函寄達租金，暨另案確定裁判引敘台灣高等法院八十六年度上字第一二三號判決認定宜蘭、羅東等地政事務所於三十八年十一月間就同類地上權登記案件之處理，均以村里長出具之保證書為已足，且為數甚多等情事（一審一卷二一二、二三○頁、二卷七二頁、本院九十年度台上字第一○三一號卷八四頁），果係如此，系爭地上權申請登記時，申請人提出上開保證書等件，宜蘭地政事務所倘未要求繳驗租金憑證而依土地登記規則之規定同意核准地上權登記，系爭公業於公告期滿無異議，系爭地上權因而設定登記，迨六十四年間該地上權均因繼承而分別移轉登記與莊天錫、石振德及乙○○取得，六十八年十二月間雙方另行簽訂土地租賃契約，則系爭公業已長期沉默，未為主張系爭地上權有無效原因，及請求遷出、拆屋還地，被上訴人並於七十二年至八十六年間多次擔任承租人代表函寄租金予該公業，明知上訴人使用系爭土地，並有地上權登記，仍受讓取得前開土地所有權，似此行為，是否足引起上訴人之正當信任，以為被上訴人及其前手系爭公業當不欲請求塗銷地上權登記及拆屋還地，乃其再為上開請求權之行使，致令上訴人陷於窘境，其有無違反誠實信用原則，尤值研酌。末查被上訴人於原審聲明請求丁○○等六人共同將附表一編號三已故石振德所設定地上權二分之一辦理繼承登記部分（原審更㈡卷第四宗一五一至一五二頁），似屬訴之追加，未經第一審法院裁判，原審猶廢棄第一審有關此部分之判決（見原判決主文第一、四項），並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
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