最高法院民事判決 九十九年度台上字第一六四三號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師黃曉薇律師被 上訴 人 祭祀公業陳夫良法定代理人 戊○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十九年一月五日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度上字第八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由按祭祀公業條例已於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力。本件被上訴人祭祀公業陳夫良雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，惟於祭祀公業條例施行後，自應列祭祀公業為當事人，並以原管理人戊○○為其法定代理人，合先敘明。
次查，本件上訴人起訴主張：系爭坐落嘉義市○○○段三七一之一八號土地（下稱系爭土地）登記為被上訴人所有，係分割自同段三七一之一一號（下稱三七一之一一號），伊為被上訴人之派下員，為土地公同共有人，且伊同時為土地承租人，依土地法第三十四條之一第四項、第五項及第一百零四條第一項規定，於系爭土地出賣時，得優先承購。被上訴人前於九十四年七月五日通知伊是否優先承買系爭土地，伊先後於九十四年十月十八日、十一月二十五日、十二月一日、九十五年一月十二日為優先承買或應買之表示，應認因伊行使優先承購權，或因伊就被上訴人之要約為承諾之意思表示，而成立買賣契約等情，爰求為命被上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記予伊之判決。嗣於原審主張被上訴人否認伊有優先承購權，且被上訴人於九十五年七月二十六日將系爭土地出賣予訴外人蘇金菊，未通知伊優先承購，伊自得起訴請求確認伊之優先承購權存在等情，爰追加備位聲明，求為確認伊與被上訴人間就系爭土地之優先承購權存在之判決，並將先位聲明請求移轉之土地權利縮減為應有部分四○一○○分之一三三九二（原判決漏未記載減縮部分）。
被上訴人則以：上訴人非系爭土地承租人，不得依土地法第一百零四條第一項主張有優先承購權。又上訴人乙○○、甲○○（下稱乙○○等二人）雖曾於九十五年一月十二日以存證信函表示願意依伊通知之出售條件優先承購，惟其後並未依伊通知於三日內辦理購買事宜，自難認兩造已成立買賣契約；縱認買賣契約成立，伊亦得為同時履行之抗辯，在上訴人交付買賣價金前，拒絕移轉所有權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴（主文未諭知駁回其追加之訴），無非以：按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。本件上訴人於第二審追加備位聲明，請求確認伊就系爭土地之優先承購權存在，先後請求之基礎事實雖屬同一，惟有關上訴人就系爭土地依土地法第三十四條之一規定有優先承購權乙情，為被上訴人所不爭執，且其先位聲明請求被上訴人移轉系爭土地所有權，前提已包括確認其對系爭土地之優先承購權存在，該項法律關係存否非不明確，上訴人無受確認判決之法律上利益，其追加備位聲明，自不應准許。次按土地法第三十四條之一第四項所謂之優先承購權，係以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，若共有人與第三人間之買賣自始不存在，則所謂優先承購權即無從發生。被上訴人雖於九十四年七月五日以存證信函通知上訴人，指伊委由訴外人陳金藏以每坪新台幣三萬元之價格出售伊所有包括三七一之一一號土地在內之四筆土地，如有意購買，得於收受通知之翌日起十五日內辦理承受手續，否則視為放棄等語（下稱要約函），惟當時被上訴人並未與第三人間有買賣行為，上訴人之優先承購權尚無從產生，該函僅係對派下員為買賣之要約。又系爭土地上之建物為他人所有，上訴人僅為建物之使用人，自亦不得依土地法第一百零四條第一項規定主張優先承購權存在。再按契約之要約人，因要約而受拘束，民法第一百五十四條第一項前段固定有明文，惟要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力；又遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約，此觀同法第一百五十八條、第一百六十條第一項規定自明。該要約函已限定上訴人於收受通知之翌日起十五日內辦理承受手續，顯係定有承諾期限之要約，上訴人既未證明其於期限屆滿前已為承諾，則要約即因而失效。又要約函已載明出售之土地為三七一之一一號、同段三七一、三七一之一、三七一之一三號，雖於同年十一月十八日又以存證信函將三七一之一三號土地更正為三七一之一四號，並更正三七一號土地之面積，但更正函不包括三七一之一一號土地，要約函亦未表示四筆土地應一併購買，是就三七一之一一號土地部分，並無上訴人所稱地號、面積及售價不明確之情事。又被上訴人九十四年十月十日之會議紀錄，僅係被上訴人與有地上建物之派下員開會決定「有地上建物之派下員」得以所揭條件購買三七一之一一號土地之一部，則上訴人若有意按會議紀錄所載之條件購買，自應對被上訴人為承諾之表示，契約始為成立。惟上訴人未舉證證明其已向被上訴人為承諾，是其指被上訴人已同意其等承購云云，亦無足採取。至上訴人雖稱乙○○等二人與訴外人陳壬癸曾於九十五年一月十二日以存證信函表示願依被上訴人九十五年一月五日函所示條件購買三七一之一一號土地全部，惟該信函記載該三人係代表其等與「部分派下員」表示願意購買，未表明願意購買者究為何人，彼等究係共同購買，抑或各別購買，亦不明確，自難認該函係屬承諾之意思表示。末查上訴人雖主張被上訴人於九十五年七月二十六日將系爭土地出賣予蘇金菊，未通知伊優先購買云云，惟在此之前，兩造已就是否購買系爭土地多次協調未果；而上訴人就被上訴人將系爭土地出賣予蘇金菊之後，是否曾向被上訴人為行使優先承購權之表示，僅陳稱係於九十四年底或九十五年初以口頭為優先購買之表示等語，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明，自難憑採。從而，上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與伊，自屬無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查，關於上訴人主張兩造基於被上訴人之要約及其承諾成立買賣關係乙節，上訴人於原審九十八年八月三十一日準備期日陳稱「兩造於九十五年一月十二日就系爭買賣意思表示一致，此應列為不爭執之事項。嗣後未依被上訴人同年一月十三日函簽約，係被上訴人將與買賣無關的條件要求伊履行後再簽約，係不可歸責於伊」，被上訴人則表示「上開上訴人主張為不爭執事項，伊無意見。伊否認上訴人於接到九十五年一月十三日函有來談買賣事情」各等語（見原審卷七八頁），並謂「上訴人最後係於九十五年一月十二日以存證信函承諾願依同一條件行使優先購買權，伊即於同年月十三日回復應於三日內前往代書處辦理，惟上訴人未前往辦理簽約及交付買賣價金，顯無購買意願，放棄優先購買權」、「上訴人果真有購買意願，應提領提存金交付伊後辦理買賣簽約事宜，惟其不同意，又拒辦理買賣契約之簽訂，此項可歸責之事由顯不能由伊負擔」等語（見同上卷一一○頁正反面）。依兩造陳述，似均認上訴人於九十五年一月十二日為承諾買受之意思表示，僅就事後未簽訂書面買賣契約，應歸責何方而為爭執。原審未予斟酌，徒以九十五年一月十二日函文之意思欠明確為由，認該函非屬承諾之意思表示，已有可議；況該函已表明請被上訴人與其本人（即發函人）簽訂協議書，協議雙方履行內容（見原審卷六六頁），能否謂買受人不明確？且既未表示係個別買受，則是否當然為共同購買？原審未仔細推敲全文意旨，遽指其意思表示內容不明確云云，亦嫌速斷（該九十五年一月十二日函表示願依被上訴人同年月五日來函所示條件購買，似以被上訴人之函文為要約，則該要約之內容如何，能否基此成立買賣契約，仍應予以釐清）。又上訴人九十八年六月四日之書狀記載「被上訴人於九十五年七月二十六日將系爭土地出賣予蘇金菊，未通知伊優先承買，伊自有權確認優先承買權存在，並以此書狀為行使優先承買權之通知」（見原審卷三三、三四頁），乃原審就其於上訴後行使優先承購權乙事，俱未審認，仍沿用第一審判決理由，謂上訴人未舉證證明其就被上訴人出售土地予蘇金菊，已行使優先承購權，難認兩造已成立買賣契約云云，尤嫌粗疏。是兩造是否於九十五年一月十二日因上訴人為買受之承諾或因上訴人於原審行使優先承購權而成立買賣契約，上訴人得否本於該買賣關係，請求被上訴人移轉系爭土地所有權，自應再為調查審認；另上訴人於原審始以書狀通知行使優先權，並追加備位聲明，則其先位聲明請求被上訴人移轉土地所有權，是否併以該次行使權利之結果為依據，亦欠明瞭，而有闡明之必要。其次，關於備位聲明部分，被上訴人就上訴人基於派下員之身分，對於系爭土地之處分，得依土地法第三十四條之一規定優先承購，雖無爭執，但就上訴人主張其亦為土地承租人，依土地法第一百零四條第一項規定有優先承購權乙節，已予否認，對於被上訴人出賣土地予蘇金菊得主張優先承購等情，亦未承認，且聲明駁回上訴人之訴，自難謂其無爭執。而上訴人先位聲明請求被上訴人移轉系爭土地所有權，縱係併以其行使優先承購權，兩造成立買賣契約為依據，上訴人亦非不得就為前提之法律關係即優先承購權存否，聲明請求確認。原審以被上訴人不爭執上訴人之優先承購權存在及上訴人已為先位聲明為由，指其無即受確認判決之法律上利益云云，殊有不當；且其僅駁回上訴人之上訴，對於上訴人於原審追加之新訴，未依追加之程序辦理，於法尤有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又上訴人追加之聲明與原聲明是否不得並存，上訴人將之列為備位聲明之理由何在？案經發回，應併闡明之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 黃 秀 得法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 九 月 十四 日
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