最高法院民事判決 九十九年度台上字第一七六九號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉 喜律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 陳榮昌律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十九年五月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度重上字第六號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求返還坐落台中縣○○鄉○○○段八九之一七六、八九之一○八地號土地之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造原為夫妻，於民國九十一年五月三十日協議離婚，依離婚協議書（下稱協議書）第三條約定，乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○○段（下稱同段）八九之一○六地號土地及其上二八八建號，門牌號碼台中縣○○鄉○○街○段山腳巷五十七之一號建物（下稱第二八八號建物）所有權移轉予伊，惟經催請協同辦理置之不理等情，依協議書約定，求為命上訴人將上開土地及建物所有權移轉登記予伊之判決。
上訴人則以：協議書第三條雖約定伊應移轉上開土地及建物所有權予被上訴人，惟第四條但書約定，於伊將同段八九之一○六地號土地及其上建物移轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應將該八九地號土地移轉登記予兩造所生之子女張育瑞、張祐慈及張育菁每人持分三分之一，該八九地號土地之真意包括八九之一○六地號土地及其上建物，及同段八九之一四三地號土地，被上訴人自須將同段八九之一四三地號土地目前仍保有之應有部分暨將同段八九之一○六地號土地及其上二八八建號建物移轉登記予張育瑞、張祐慈及張育菁，伊始有移轉義務等語，資為抗辯。並反訴主張：被上訴人有義務將同段第八九之一○六地號土地及其上二八八號建物所有權移轉給兩造子女各三分之一。又坐落同段八九之一七六、八九之一○八號地號土地，係伊出租予被上訴人，被上訴人未經伊同意，擅自將同段八九之一七六地號土地之果樹及紫荊茉莉花、桂花、韓國草皮挖除，並在該土地上豎立「本停車場提供公共免費使用」之告示牌，使該土地從無任何公共負擔之土地，變更為需提供公眾使用之公共設施，違反原來約定使用方式，伊已為終止租約之意思表示等情。爰依協議書約定及民法第七百六十七條規定，求為（一）命被上訴人於伊將同段八九之一○六地號土地，及其上第二八八建號建物所有權移轉登記予被上訴人同時，將上開土地及建物所有權移轉登記予兩造之子女按每人應有部分三分之一共有。（二）命被上訴人將同段八九之一七六地號、同段八九之一○八地號土地返還予伊之判決（上訴人逾此之請求，業經判決確定）。
原審審理結果，以：兩造原為夫妻，於九十一年五月協議離婚，訂有協議書之事實，為兩造所不爭執。依協議書約定內容，第一條開宗明義載明協議離婚之旨，第二條約定未成年子女之監護，第三至六條與不動產所有權歸屬及使用收益有關，其中第三條就同段八九之一○六地號土地及其上二八八建號建物所有權歸屬單獨約定，明定分歸被上訴人所有；第四條約定第三條以外其餘不動產各歸現登記名義人所有；第五條另約定租賃關係；第六條則針對未辦保存登記建物另約定所有權歸屬。至第四條但書約定：「但甲方（被上訴人）名下坐落台中縣○○鄉○○○段八九之一四三地號土地，於上述同地段八九之一○六地號土地及其上建物辦理移轉登記予甲方之同時，甲方應將該八九地號土地移轉登記予甲、乙（上訴人）雙方所生之子女三人每人持分三分之一，惟甲方得以節稅方式逐年分次移轉。」，其所載之「八九地號土地」，依上下文及契約全文整體以觀，應係指同段八九之一四三地號土地而言。又協議書第四條但書係約定，上開債務應同時履行，而被上訴人已移轉八九之一四三地號土地應有部分各三○分之三予張育瑞、張祐慈，自僅須就所餘之應有部分三○分之二十四，辦理所有權移轉登記予張育瑞、張祐慈、張育菁各取得應有部分三○分之七、三○分之七、三○分之一○。則上訴人自應於被上訴人為上開給付之同時，將同段八九之一○六地號土地及其上第二八八號建物有權移轉登記予被上訴人。上訴人主張依協議書第四條約定，請求被上訴人應於其移轉同段八九之一○六地號土地及二八八建號建物所有權之同時，將上開土地及建物所有權移轉登記予張育瑞、張祐慈、張育菁按應有部分各三分之一共有云云，自屬無憑，無從准許。次查依據協議書第五條約定，被上訴人固不得變更土地約定使用方式，或拒絕上訴人共同使用土地之情形，否則上訴人即得終止租約。而被上訴人向行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）台中分局申請施作「馬力埔天籟園區環境改善工程」，該工程雖確屬公共設施並應開放予公眾使用；且該處以明顯位置豎立「本停車場提供公共免費使用」之告示牌，被上訴人確有將原屬餐廳之庭園、停車場使用作為須提供公眾使用之公共負擔，然其本質仍屬停車場使用，上訴人以此理由終止租約，顯屬權利濫用，尚無從發生終止之效力。從而，上訴人請求被上訴人返還同段八九之一七六、八九之一○八地號土地，為無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據，無須逐一論述，爰廢棄第一審所為命被上訴人返還同段八九之一七六、八九之一○八地號土地部分之判決，駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴。
關於廢棄部分（即駁回上訴人請求返還同段八九之一七六、八九之一○八地號土地部分）：按權利之行使，是否以損害他人之主要目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，固得視為以損害他人為主要目的（本院七十一年台上字第七三七號判例參照）。惟如權利之行使，並未產生上述之結果，而係出於維護自己之正當利益，縱他人因之受損，亦不得概謂為權利之濫用。本件協議書第五條約定：「乙方（上訴人）所有坐落台中縣○○鄉○○○段第八九之一七六及八九之一○八地號土地…出租甲方（被上訴人）使用，租賃條件如下：……㈢甲方應依原使用方式使用土地（種植花、草、果樹及少部分地上物，為甲方同地段八九之一○六地號土地開設餐廳之庭園、停車場使用），並不轉租他人，如甲方違約變更使用方式或轉租他人，租約即為終止，乙方得收回土地自用。……」，乃兩造所不爭執，並有該協議書附卷可稽（見第一審卷一○頁）。而被上訴人因向水土保持局申請施作「馬力埔天籟園區環境改善工程」，將原屬餐廳之庭園、停車場使用之同段八九之一七六及八九之一○八地號土地作為須提供公眾使用之公共負擔，復為原審認定之事實。倘被上訴人係違約變更上開土地原來之使用方式，則上訴人依協議書第五條約定終止租約，似係出於維護自己正當利益之行為，其所得之利益是否遠不及於被上訴人及國家社會所受之損失，而構成權利濫用，即非無疑。原審未遑詳求，遽以前揭理由為上訴人不利之論斷，已有可議。況法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點，包括法律上之爭點曉諭當事人。又適用法律固屬法官之職責，惟為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，法院應令當事人就法律爭點為必要之陳述及作適當完全之辯論，此觀民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第一百九十九條第一項、第二項之規定及其立法理由自明。故法院如依職權逕行適用當事人所未陳述或主張之法律時，審判長應將該法律上之爭點曉諭當事人，並令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，以保障當事人程序上之正當權益，而避免產生適用法律之突襲。本件被上訴人於事實審從未曾主張上訴人終止系爭租約，係屬權利濫用，原審依職權逕行適用權利濫用之規定（民法第一百四十八條第一項），卻未令當事人就該法律爭點為必要之陳述及作適當完全之辯論，亦難謂無違民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第一百九十九條第一項、第二項之規定。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回部分：原審以前揭理由維持第一審所為命上訴人於被上訴人將同段八九之一四三地號土地應有部分三○分之二四，移轉登記予兩造之子女張育瑞、張祐慈及張育菁各取得應有部分三○分之七、三○分之七、三○分之一○同時，將同段八九之一○六地號及其上第二八八建號建物所有權移轉登記予被上訴人部分，經核於法洵無違誤。上訴論旨，以原審認定事審、解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 劉 靜 嫻法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 五 日
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