最高法院民事判決 九十九年度台上字第二○七四號上 訴 人 張百慶
郭淑芳張瓊文共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師被 上訴 人 張孟信上列當事人間請求給付土地租金事件，上訴人對於中華民國九十九年九月八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件原審以：門牌為高雄市○○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋），於民國五十六年十二月六日即登記為張水官（於七十七年三月十五日死亡，繼承人為被上訴人及張孟主等）所有。該房屋坐落於高雄市○○區○○段四小段七四三、七四四地號土地（下稱系爭二土地），而七四三地號土地原為張水官及羅鄧麗花共有，羅鄧麗花於五十六年十二月六日將其應有部分三分之一設定地上權與張水官（下稱七四三地號土地地上權），張水官雖於五十九年四月二十三日取得該土地所有權全部，惟其先後於五十七年三月八日、六十一年十二月十二日及六十六年三月二十三日，提供七四三地號土地所有權全部、地上權及系爭房屋，共同設定第一至第三順位抵押權與高雄第一信用合作社（下稱高雄一信），但上開三順位之抵押權業於七十六年九月十九日因清償而塗銷。而張水官於同年月十四日將系爭二土地及房屋設定第四順位抵押權與合作金庫銀行時，並未再提供該地上權為抵押標的，足認該地上權於七十六年九月十九日第一至第三順位抵押權塗銷後，已無存續事由，自因混同而消滅。至七四四地號土地原為張水官之配偶張戴月裡所有，於五十二年六月十八日設定地上權與張水官（下稱七四四地號土地地上權），張水官與張孟忠於五十三年六月二十三日因繼承各取得該土地應有部分二分之一（張孟忠死亡後，其應有部分二分之一由羅惠玲等繼承，上訴人郭淑芳嗣輾轉取得該應有部分）。則張水官在該土地上原設定之地上權，因混同而消滅二分之一，即張水官就該土地應有部分二分之一並無地上權。又張水官於七十七年二月二十九日將系爭房屋贈與上訴人之被繼承人張孟主，張孟主於九十五年三月五日死亡，系爭房屋由上訴人郭淑芳、張百慶繼承，渠等受讓系爭房屋後繼續使用系爭二土地，應類推適用民法第四百二十五條之一規定，認於該屋得使用期限內，與受讓土地之所有人間有租賃關係。至上訴人抗辯系爭房屋係基於張水官同意無償使用借貸關係使用系爭二土地云云，為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明，所辯自無可取。審酌系爭二土地位於高雄市火車站前之商業繁榮地段，係供營業用，其租金應不受土地法第一百零五條、第九十七條規定之限制，參以系爭房屋連同系爭二土地自八十三年十月間起迄九十六年四月先後出租金石堂股份有限公司、笑笑國際股份有限公司，月租為新台幣（下同）五十五萬元，自九十六年五月起每二年調高百分之五等情，認應按系爭二土地公告現值百分之五計算地租較為合理。又被上訴人於張水官死亡後，所繼承其所遺七四三、七四四地號土地之應有部分依序為七分之一、十四分之一，自九十一年八月一日起分別增為三分之一、六分之一，有土地登記謄本在卷可稽。故自八十八年十月十五日起至張孟主死亡前一日即九十五年三月四日止，按系爭七四三、七四四地號土地面積一五
七、一三六平方公尺，各該年度公告現值百分之五，及被上訴人之應有部分，計算出該期間其得請求張孟主給付之租金為三百十九萬九千七百二十五元，上訴人為張孟主之繼承人，被上訴人自得請求上訴人連帶給付該部分金額。另自上訴人郭淑芳、張百慶於九十五年三月五日因繼承取得系爭房屋應有部分各二分之一之日起至九十六年九月三十日止，按上開計算標準，算出上訴人郭淑芳、張百慶各應給付之租金為五十二萬八千二百二十八元，被上訴人僅請求渠等各給付四十八萬八千零二十三元五角，洵屬正當。再者，被上訴人請求上訴人郭淑芳、張百慶自九十六年十月一日起至一百零二年四月三十日止按其就系爭二土地之應有部分依各年度公告現值百分之五計算租金，其中自九十九年八月二十五日言詞辯論終結後之部分，屬將來給付之訴，衡諸上訴人郭淑芳、張百慶既否認被上訴人為本件請求，可見渠等亦將拒付未到期之租金，被上訴人有預為請求之必要，自應准許。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判上訴人應連帶給付被上訴人三百十九萬九千七百二十五元及其利息，上訴人郭淑芳、張百慶各應給付被上訴人四十八萬八千零二十三元五角，並自九十六年十月一日起至一百零二年四月三十日止，按被上訴人就系爭二土地之應有部分依各年度公告現值百分之五計算之租金，並駁回被上訴人其餘擴張之訴。經核於法並無不合。末查租金債權係屬可分債權，被上訴人自得按自己就系爭二土地之應有部分請求上訴人給付租金，上訴人稱應由張水官全體繼承人請求給求租金，被上訴人不得單獨為之云云，不無誤會。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十三 日
Ｑ