最高法院民事判決 九十九年度台上字第二○○二號上 訴 人 敬裕工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邱晃泉律師
詹芝怡律師被 上訴 人 台北縣汐止市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳峰富律師
施汎泉律師劉仁閔律師上列當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十九年六月八日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊前向福建金門地方法院（下稱金門地院）聲請假扣押執行，經金門地院囑託台灣士林地方法院（下稱士林地院）民事執行處就訴外人即伊之債務人南亞營造股份有限公司（下稱南亞公司）對被上訴人定作之「汐止市社后多目標體育館興建工程（下稱系爭工程）」之承攬報酬債權，於新台幣（下同）一千四百十三萬三千八百十五元（含債權一千四百零二萬一千六百四十二元、執行費十一萬二千一百七十三元，下稱系爭款項）範圍內實施假扣押執行，蒙執行法院於九十六年九月二十七日核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），被上訴人於接獲系爭扣押命令後，發函表示同意配合全數扣押。嗣伊就南亞公司所積欠之前開款項取得執行名義後，經執行法院於九十七年二月二十日核發執行命令（下稱系爭執行命令），准伊收取系爭款項，伊自有向被上訴人收取同額金錢之權。詎被上訴人以南亞公司承攬系爭工程持續怠工，承商無法繼續履約，俟工程中途結算完成正確數額再行支付為由聲明異議。而系爭工程經中途結算驗收，被上訴人出具之系爭工程中途結算表，雖記載結算總價為七百二十七萬三千零七十八元、違約金五百三十五萬一千七百八十元及懲罰性違約金七百六十四萬五千四百元，惟就上開違約金及懲罰性違約金部分，依訴外人詹世宏建築師事務所監工日報表所示，直至九十六年八月二十六日止，系爭工程之實際進度均超前預計進度，並未逾期，依系爭契約約定，南亞公司於工程當期並未違約，被上訴人僅得自該特定工期之估驗款行使扣抵，而非自已扣押之應付款項中扣抵。縱被上訴人對於南亞公司有違約金債權，依民法第三百四十條規定，被上訴人亦不得以其對南亞公司之違約金債權，與本件已受扣押之承攬報酬債權為抵銷。爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，求為命被上訴人應給付伊七百二十七萬三千零七十八元本息之判決。
被上訴人則以：南亞公司於工程中途之九十六年九月十四日起即處於停工之狀態，嗣於系爭工程工務協調會議上表明南亞公司已無法繼續履約。經伊數次請求履約未果，伊乃於九十七年二月十八日發函終止系爭契約，南亞公司並於九十七年二月二十六日函覆，故系爭契約於同年月二十七日發生終止之效力。系爭工程經中途驗收結算，總價為七百二十七萬三千零七十八元、遲延履約之損害預定違約金共四百五十八萬七千二百四十元、不履行契約之懲罰性違約金共七百六十四萬五千四百元，伊自得以對南亞公司之違約金債權主張對南亞公司之承攬報酬債權抵銷，且依系爭契約第五條第三項約定，伊有權自應給付予南亞公司之承攬報酬中，扣抵伊得向南亞公司請求之違約金債權，系爭承攬報酬債務與伊得主張扣抵之金額扣抵後，已當然歸於消滅，上訴人即無可再向伊請求應給付南亞公司之承攬報酬債權等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張其聲請就南亞公司對被上訴人之工程款為假扣押，被上訴人表明同意配合全數扣押，經其取得執行名義，聲請強制執行，執行法院核發收取命令，被上訴人竟以南亞公司無法繼續履約，俟其結算工程款後再行辦理為由聲明異議。而被上訴人結算後，應付予南亞公司之工程款為七百二十七萬三千零七十八元之事實，為被上訴人所不爭執，並有工程中途結算驗收證明書等件為證，堪信為真實。按強制執行法第一百十九條第一項規定第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，此所謂「命令」，應包括扣押命令及收取或移轉命令在內。第三人雖於接受法院（扣押）命令後，不於十日內為聲明異議，而可視為承認該命令所載債務人之債權，或具狀陳明已依命令如數扣押而承認，惟如債務人原無債權或數額不符時，法院命令之效果仍無由發生。故所謂受扣押之債權，其存否應以該債權成立與否之客觀事實為定，而非以第三債務人於收受扣押命令後，曾否具狀聲明異議為據。查被上訴人於（九十六年十月一日）接受系爭扣押命令後，固於九十六年十月二日具狀向執行法院陳報已依照執行命令全數扣押一千四百十三萬三千八百十五元，有陳報狀在卷可考，惟其在強制執行程序中，嗣於（九十七年二月二十九日接受執行法院收取命令後之）九十七年三月四日具狀向執行法院聲明異議，復於本件訴訟程序中予以否認，則南亞公司對於被上訴人是否確有上訴人主張之債權存在，仍應依實體法律關係判斷，並由上訴人負舉證之責。復查南亞公司自九十六年八月二十日起出工數嚴重不足，同年九月十四日起即未再進場施作，至九十六年九月二十七日工程進度已嚴重落後逾百分之十以上，且南亞公司負責人許秀華於九十六年十月九日工務協調會議上，表明南亞公司無法再繼續履約並願承擔契約責任，業據被上訴人提出九十六年九月二十七日、同年十月九日系爭工程工務協調會議紀錄為證。南亞公司之履約保證人銘興營造股份有限公司（下稱銘興公司）亦未履行契約繼續興建，被上訴人乃於九十七年二月十八日發函終止系爭工程契約，並請求給付懲罰性違約金及損害賠償，南亞公司則於九十七年二月二十六日回覆，為上訴人所不爭執，復有被上訴人及南亞公司前開函文、詹世宏建築師事務所九十六年十一月二十二日、同年十二月九日函，及九十七年一月二十四日函附九十七年一月十七日系爭工程工務協調會議紀錄附卷可憑。足認南亞公司施工遲延乃該公司單方之事由，難認被上訴人有怠於行使契約權利之情。上訴人主張：被上訴人就系爭工程遲延完工之發生及擴大，與有過失云云，自不足採。系爭契約第十七條第一項約定：逾期違約金，以日為單位，乙方（即南亞公司）如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金；第二十條第一項第八款約定：無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十。而系爭工程應於九十六年十二月二十日竣工，至被上訴人終止系爭工程契約之日止，南亞公司共計遲延工期六十日。依上揭契約條款之約定，南亞公司應付遲延之違約金額共計四百五十八萬七千二百四十元、懲罰性違約金共七百六十四萬五千四百元。又系爭契約第五條第一項第五款約定：乙方履約有下列情形之一者，甲方（即被上訴人）得暫停給付契約價金至情形消滅為止：……⒉履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達百分之十以上者。同條第三項約定：乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自當期估驗款項中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。是南亞公司履約有逾期違約金、損害賠償等責任時，被上訴人得自應付工程款中扣抵，倘有不足，仍得請求南亞公司給付或自保證金扣抵甚明。而南亞公司至九十六年九月二十七日止工程進度已嚴重落後逾百分之十以上，依上揭約定，自斯時被上訴人得暫停給付南亞公司已施作之承攬報酬，且依系爭契約第五條第三項之約定，南亞公司履約有逾期違約金、損害賠償等責任時，被上訴人得自應付工程款中扣抵，就應扣除部分，南亞公司對被上訴人之承攬報酬債權因而當然歸於消滅，被上訴人得執以對抗上訴人。此與民法第三百四十條規定之立法意旨無違。從而上訴人依強制執行法第一百二十條第二項之規定，請求被上訴人給付七百二十七萬三千零七十八元本息，為無理由，不應准許等詞，為其心證所由得。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山法官 劉 靜 嫻法官 袁 靜 文法官 葉 勝 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
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