最高法院民事判決 九十九年度台上字第二○一六號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃景安律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年六月一日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第一二四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣一百四十萬元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十四年八月三十日向訴外人曾嶸富購買坐落台北市○○路○段○○○巷○號一樓房屋及其基地應有部分，約定價格為新台幣（下同）二千三百萬元，伊已支付其中三百萬元，嗣委任被上訴人以底價二千五百萬元出售，被上訴人以二千六百五十萬元將系爭不動產售與訴外人蔡逸民，僅給付包括伊已付價金計三百六十萬元，其餘以偽造文書之方法，背信而侵占伊應得之差價二百九十萬元等情，爰依侵權行為法則，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決【上訴人於被上訴人涉犯偽造文書等罪嫌刑事訴訟程序，附帶提起民事訴訟，請求被上訴人給付二百九十萬元本息，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）刑事庭裁定移送該院民事庭，上訴人先減縮聲明請求被上訴人給付一百五十萬元本息（下稱附帶民訴請求），嗣於第一審程序追加聲明請求被上訴人再給付一百四十萬元（下稱追加聲明請求）合計二百九十萬元本息】。
被上訴人則以：系爭不動產係伊與訴外人曾嶸富、簡宏霖隱名合夥購買，伊經曾嶸富、簡宏霖授權出售，上訴人為伊同居男女朋友，要求伊提供賺錢機會，兩造乃合夥購買系爭不動產出售，伊已將出售所得價款中三百六十萬元給付上訴人，扣除上訴人支出之二百五十萬元，上訴人已獲利一百十萬元，並未受有損害等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：上訴人與曾嶸富簽約購買系爭不動產，約定買賣價金二千三百萬元，以被上訴人經營之神州國際貿易股份有限公司簽發面額二百五十萬元及五十萬元支票及上訴人簽發面額二千萬元本票支付，上訴人曾分次匯款二百五十萬元及五十萬元予神州公司，足認上訴人已支付價金三百萬元，惟上開本票票款並未支付曾嶸富，上訴人亦未辦理貸款支付，因而系爭不動產未辦理移轉登記與上訴人，顯見上訴人購買系爭不動產之目的在謀取利益，上訴人就系爭不動產僅出資三百萬元，占所需資金約百分之十三，所主張系爭不動產轉售之差價均由其取得，非屬可採，而系爭不動產之出售，係由被上訴人登廣告，協同買家參觀，洽商買賣價格，代為計算貸款利息，辦理繳納土地增值稅、房屋稅、契稅及過戶手續之勞務工作，有被上訴人提出之系爭不動產相關費用表格可證，上訴人則未參與上述售屋之勞務工作，足見兩造係合夥經營共同事業，上訴人僅出資三百萬元，其餘二千萬元應係被上訴人所出資，至被上訴人之出資，究為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，則非所問，系爭不動產既已出售，兩造合夥之目的事業已完成，合夥因而解散，惟上訴人並未證明合夥已經清算，自不得請求其應受分配利益之成數，縱被上訴人未將上訴人應得之款項返還上訴人，亦不構成侵占之侵權行為，上訴人不得依侵權行為規定，請求被上訴人賠償等詞，為其判斷之基礎。
一、關於廢棄發回部分（即追加聲明請求部分）：按合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條第一、二、三項分別定有明文。上訴人就被上訴人提出系爭不動產相關費用表格（見一審卷五六頁）所指各項勞務及代墊費用，逐項指駁（見原審卷上訴人九十九年五月三日補充理由狀），原審就此未於理由項下說明何以不足採之意見，且未敘明認定兩造估定被上訴人勞務出資價額之依據，遽以上述表格認定兩造間為合夥關係，且被上訴人出資額為二千萬元，自有判決不備理由之違法。系爭不動產究係兩造合夥購買或係上訴人單獨購買或係被上訴人借上訴人名義購買，上訴人有無委任被上訴人出售，攸關被上訴人應否將出售所得全部歸上訴人，此等事實未據原審釐清，本院無從為法律上判斷，上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回其他上訴部分（即附帶民訴請求部分）：按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法之規定。是非因刑事犯罪而直接受損害之人提起附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定，其訴為不合法，刑事法院原應依同法第五百零二條第一項規定，以判決駁回之，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，自不因其移送民事庭而受影響。又刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴，倘誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，亦不因其移送民事庭而有不同，受移送之民事庭對之均應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之。本件上訴人以被上訴人犯有背信罪嫌，經檢察官提起公訴，因依侵權行為規定，向板橋地院刑事庭提起附帶民事訴訟，請求被上訴人賠償損害一百五十萬元本息，板橋地院九十五年度訴字第三八三八號刑事判決雖認定被上訴人於不動產買賣契約書偽造曾嶸富與蔡逸民之簽名，足生損害於曾嶸富與蔡逸民，依行使偽造文書罪判處被上訴人有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，惟被上訴人涉對上訴人犯背信罪嫌部分，則經認定此部分之犯罪不能證明，僅以牽連犯有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，有起訴書及刑事判決可按，被上訴人既未構成背信罪行，上訴人不得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求被上訴人賠償因背信所受損害，板橋地院刑事庭誤為移送，該院民事庭未以上訴人起訴不備要件裁定駁回，誤為實體判決，已有未合，原審未予糾正，仍為實體判決，亦有未洽，惟原審維持第一審駁回上訴人此部分之訴之判決，駁回其上訴之結論並無不合，仍應予以維持，上訴論旨，指摘此部分原判決，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 鄭 傑 夫法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
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