最高法院民事判決 九十九年度台上字第二０三三號上 訴 人 壬○○
庚○○辛○○共 同訴訟代理人 黃虹霞律師上 訴 人 甲○○
乙○○丁○○戊○○己○○丙○○共 同訴訟代理人 林樹旺律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十九年六月十五日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第四七六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人壬○○以次三人為給付與駁回上訴人甲○○、丙○○依序請求上訴人壬○○給付新台幣一百六十六萬五千八百二十七元、一百零五萬三千零二十四元，上訴人丁○○、戊○○請求上訴人壬○○給付新台幣一百十三萬九千零九十三元，上訴人乙○○、己○○依序請求上訴人庚○○、辛○○給付新台幣一百四十二萬三千三百十二元、一百十四萬九千九百零一元各本息之上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○以次六人之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人甲○○以次六人負擔。
理 由本件上訴人甲○○以次六人主張：對造上訴人壬○○以次三人（辛○○為壬○○以次二人之母）前於壬○○及辛○○共有之坐落台北市○○區○○段二小段三九地號土地上，建造地上八層暨地下一層之「癸○○○」大樓（下稱系爭大樓）對外公開銷售，並於民國九十二年十一月間建物結構體興建完成未取得使用執照時，明知該大樓屋頂平台無溫泉施設之合法設計，且無合法之溫泉水源可供大樓住戶使用，竟意圖欺矇消費者大眾，於報紙廣告及銷售海報上，刊載系爭大樓屋頂設置空中溫泉花園，復於工地銷售現場大樓屋頂平台上，施設溫泉湯屋供人參觀，致伊等陷於錯誤，誤認該大樓屋頂平台上之溫泉設施為合法之建物施設及溫泉水供應，先後於同年十一月二十八日至九十三年二月二十九日與壬○○以次三人訂購簽約，以高價購買系爭大樓之一、二、四、
七、八樓計五戶房屋及其基地應有部分（甲○○向壬○○買一樓，乙○○向庚○○及辛○○買二樓，丙○○向壬○○買四樓，丁○○、戊○○向壬○○買七樓，己○○向庚○○及辛○○買八樓）。嗣於九十三年三月起至五月間，伊等受通知辦理交屋手續及成立大樓管理委員會時，該大樓屋頂平台設置之溫泉湯屋業遭拆除，經查證始發現該大樓建造執照設計圖及使用執照竣工圖，屋頂平台僅有花台設計，並無溫泉設施設計及溫泉水供應，亦未經合法申請，乃自相鄰壬○○等人住宅私自施設管線至大樓屋頂，該平台上溫泉湯屋，始遭台北市政府工務局於九十三年三月間以違章建築予以拆除，壬○○以次三人售賣上開房地，未依約提供溫泉水設施，自應減少價金或依序賠償甲○○、丙○○新台幣（下同）二百十萬七千四百二十七元、一百六十一萬四千六百二十四元，丁○○、戊○○一百七十萬零六百九十三元，乙○○、己○○一百九十八萬四千九百十二元、一百七十一萬一千五百零一元損害，並給付該損害額二倍之懲罰性賠償金（合為三倍）等情，爰依民法第一百八十四條第一項、第二百二十七條、第三百五十九條、消費者保護法第二十二條、第五十一條、公平交易法第二十一條、第三十一條及第三十二條等規定，求為命壬○○依序給付甲○○、丙○○六百三十二萬二千二百八十一元、四百八十四萬三千八百七十二元，暨丁○○、戊○○每人各二百五十五萬一千零三十九點五元，及命庚○○、辛○○依序連帶給付乙○○、己○○五百九十五萬四千七百三十六元、五百十三萬四千五百零三元，並均自九十三年六月一日起加計法定遲延利息之判決。【原審改判命壬○○以次三人給付甲○○以次六人各如原判決附表（下稱附表）一損害金額本息，並就其餘部分判決該六人敗訴，駁回其上訴，兩造各對其敗訴部分，提起上訴。】上訴人壬○○以次三人則以：伊等均無詐欺之侵權行為，亦非消費者保護法或公平交易法之企業經營者或事業，自無消費者保護法及公平交易法之適用。系爭溫泉設施充其量係屬主建物之附屬設施，對造上訴人知其為二次施工，於受領主建物時，該違章建築已遭拆除，而未作保留主張，嗣後不得再請求損害賠償或減少價金等語，資為抗辯。
原審以：查甲○○以次六人主張壬○○以次三人未依約供應溫泉水及設施，應賠償損害或減少價金等情，有使用執照、土地、建物登記謄本、買賣契約書、使用執照竣工圖、台北市政府工務局函及台北自來水事業處（下稱北水處）函等件可稽，另台北市○○路○○巷○號房屋，經上訴人辛○○於八十二年間向北水處申請取得溫泉接水使用，亦據其提出土地及建物登記簿謄本、接水同意書及切結書為證，均堪信實。壬○○以次三人固以上開情詞置辯，惟：㈠依兩造所簽訂之買賣契約書、報紙廣告、銷售海報、照片及證人子○○、丑○○於刑事案件之證詞，甲○○以次六人指兩造買賣契約包括頂樓溫泉設施及供應溫泉水部分，洵屬可取。又壬○○以次三人未依約供應溫泉水部分，按給付為暫時不能，但已有礙債權目的之達成，依公平原則，自不宜強令債權人等待不能除去後為給付，而應認為不能依債之本旨而為給付。且依北水處陽明營業分處九十五年四月十一日及九十八年三月六日北市水陽營溫字第09545102700號及第00000000000號函所載，可認壬○○以次三人無法自系爭大樓隔壁二號合法取得溫泉使用之水源，接管供系爭大樓社區使用。再依北水處九十八年一月五日北市水陽明營字第09732137500 號函載：「本處何時可公告新設申請一節，以溫泉法已公告實施，本處尚須申請溫泉開發許可並取得取供事業經營許可，由於辦理時間冗長不可預期，故現階段尚無具體開放新設申請之時間表」，益見系爭大樓如欲申請供應溫泉水，現階段尚無具體開放新設申請時間表，且辦理時間冗長而不可預期，應認強求甲○○以次六人長久等待壬○○以次三人申請新設溫泉，已有礙兩造買賣契約之目的。次按民法第二百二十七條規定，並未限制契約成立後發生之瑕疵，始得適用，是以買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，出賣人給付不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。查壬○○以次三人於兩造契約成立後，一直無法取得合法之溫泉水源，不能依買賣契約內容，圓滿符合債之本旨而為給付，自有過失而有可歸責於其事由，自應負民法第二百二十七條第一項所定不完全給付之賠償責任，並得依同法第二百二十六條第一項關於給付不能之規定行使其權利。㈡民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。爰審酌甲○○以次六人購買附有頂樓供應溫泉水設施之建物，卻僅受領一般建物，喪失北投地區建物特有之附加價值，又因兩造契約約定之溫泉水設施屬於公設型，不如戶戶溫泉型建物價值高，且依台北市建築師公會鑑定報告，認有磺水及無磺水設施標的物價差為7.5%，該鑑定並未區分該磺水設施是戶戶溫泉或公設型溫泉，並以第一審囑託寅○不動產估價師事務所，採用比較法及收益法鑑定結果，雖認系爭大樓屋頂平台有無溫泉使用減損房地價值為每坪二萬四千二百元，然系爭大樓係供自用而非收益，該鑑定採用比較法所取北投地區實際成交案例僅有一戶（案例三），該案例三有溫泉設施者每坪三十萬元，無溫泉設施者將近二十九萬元等情狀，認甲○○以次六人未依約取得有頂樓供應溫泉水設施附加價值之建物損害，以每坪一萬元計算為相當，本此核計，所受損害各如附表一所示之損害金額。又上訴人庚○○、辛○○為上訴人乙○○、己○○出賣人，依約負有履行供應頂樓溫泉水設施之義務，該義務為不可分，轉換為損害賠償金錢之債即屬可分，依民法第二百七十一條規定，應由庚○○、辛○○平均分擔損害金額。何、楊二人主張陳、劉二人應負連帶責任云云，並不足取。㈢按消費者保護法第二條第一、二、三款規定，稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者；稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。且公平交易法在本質上係規範反覆性交易之營業行為而設。查壬○○以次三人均非從事建設公司業務之營業人，系爭大樓之興建，乃其以自有之基地，委請建築師設計，以自己為起造人，委託營造廠興建完成後出售，有系爭大樓使用執照可稽，其前亦未有同類型之銷售行為，其行為模式，較符合自地自建房屋出售之類型，與一般從事房屋銷售之營業行為有別，應不屬於消費者保護法所稱之「企業經營者」或公平交易法所稱之「事業」所為之營業行為，而無各該法律之適用。甲○○以次六人依消費者保護法第二十二條、第五十一條及公平交易法第二十一條、第三十一條、第三十二條等規定，請求給付損害額二倍之懲罰性賠償金，即乏依據。㈣查壬○○以次三人未依約提供頂樓之溫泉水設施，並非民法第一百八十四條第一項規範之權利侵害類型，亦非故意以背於善良風俗之方法損害他人之利益，甲○○以次六人依該條項規定，請求賠償損害，亦非正當。又系爭大樓頂樓搭建更衣室於九十三年三月十日即遭拆除，甲○○以次六人各於同年三月十二日、二十七日、二十八日、四月三日及五月七日完成交屋，其迄同年十月二十日始以函催告壬○○以次三人負物之瑕疵擔保責任，並於九十四年五月三十日提起本件訴訟，顯逾民法第三百六十五條所定六個月之除斥期間，壬○○以次三人亦非故意不告知瑕疵，自不得再依民法第三百五十九條規定，請求減少價金。從而，甲○○以次六人依民法第二百二十七條第一項規定，請求壬○○以次三人賠償如附表一所示損害金額本息，為有理由，超過部分，即非有據，為其心證之所由得，並說明兩造其他主張、抗辯及聲明證據因何不足採及不逐一論述之理由，因將第一審所為甲○○以次六人敗訴之判決部分廢棄，改判命壬○○以次三人賠付甲○○以次六人各如附表一所示損害金額本息；並就其餘部分，維持第一審所為該六人敗訴之判決，駁回該六人之其餘上訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於命壬○○以次三人為給付與駁回甲○○、丙○○依序請求壬○○給付一百六十六萬五千八百二十七元、一百零五萬三千零二十四元，丁○○、戊○○請求壬○○給付一百十三萬九千零九十三元，乙○○、己○○依序請求庚○○、辛○○給付一百四十二萬三千三百十二元、一百十四萬九千九百零一元各本息之上訴部分）：
按訴訟標的有數項而僅有單一聲明之「客觀訴之合併」，有關「損害賠償」之訴訟型態，法院倘認其中一項標的之請求為無理由者，固仍須就他項標的之請求逐一審判，惟於其一項請求認為有理由，可為原告全部勝訴之判決，或僅受一部勝訴之判決，而該勝訴部分與依他項標的所得請求之損害額並無軒輊時，即無須另就他項標的請求為審判之必要。查原審就甲○○以次六人依民法第一百八十四條第一項、第二百二十七條第一項及第三百五十九條規定，請求壬○○以次三人給付損害金額本息部分，其訴訟標的雖有數項，但僅有單一相同之聲明，原審既依民法第二百二十七條第一項規定，認甲○○以次六人請求損害賠償為有理由，並為其如附表一所示損害金額本息勝訴之判決，且與依他項標的所得請求之損害額無何不同，依上說明，即無再就同法第一百八十四條第一項及第三百五十九條規定部分，另為審判之必要，原審未遑注及，猶就該二項標的之請求加以審判，已有未合。又按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第二百二十七條第一項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之；若於契約成立前即自始存在以不能之給付為標的者，即屬同法第二百四十六條第一項或第二百四十七條第一項、第二項所定「契約因以不能之給付為標的而全部或一部無效」之範疇，初不生不完全給付之問題，亦無適用同法第二百二十七條規定之餘地。查壬○○以次三人就系爭房地買賣，未依約供應溫泉水暨設施部分，原審既依北水處上開相關函文，認定無法自隔壁二號合法取得溫泉使用之水源，接管供系爭○○○區○○○○○段尚無具體開放新設申請時間表，辦理時間冗長而不可預期，並謂甲○○以次六人得依關於民法第二百二十六條第一項給付不能之規定行使其權利，似見該溫泉水暨設施無法供應之給付乃法律上之不能，且於契約成立前即自始存在。果爾，則能否以壬○○以次三人未依約供應溫泉水暨設施，僅係有過失，不能依債之本旨而為給付，逕認其有不完全給付規定之適用，即滋疑問。原審未予深究，遽行判決，不免速斷。其次，民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一第一項規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，即原告不知該實體法上得主張數項法律關係時，審判長須曉諭原告於該訴訟程序併予主張，俾得利用同一訴訟程序以徹底解決紛爭。另法院依民法第一百十一條但書及第二百四十七條第二項前段規定，判定契約標的是否為可分之給付，除綜合該契約全部之旨趣，當事人訂約時之真意及交易之習慣及其他具體情事外，並應本於誠信原則予以斟酌後斷之，並以認為使其他部分發生效力，不違反雙方當事人之目的者，始足當之（參看本院七十五年台上字第一二六一號判例意旨）。查壬○○以次三人未依約供應溫泉水暨設施部分，依甲○○以次六人之聲明及事實上之陳述，既僅請求該部分之減少價金或損害賠償，該房地又已交付使用多年，依上揭判例意旨，該未供應溫泉水暨設施部分之契約標的，與契約其他標的之房地部分，依雙方當事人之目的及社會通常之觀念上，在客觀上似屬可分之給付，亦即除去供應溫泉水暨設施部分之標的後，尚不影響該房地部分契約之成立。苟係如此，則甲○○以次六人就該給付可分之供應溫泉水暨設施部分，因契約以該不能之給付為標的而一部無效時，除於事實審已主張之上開法律關係外，似非不得就此依民法第二百四十七條第二項規定而為請求。乃原審未詳為探明壬○○以次三人於締約時，就該部分標的是否知其不能或可得而知？甲○○以次六人是否非因過失而信契約該部分標的為有效？並審認該六人是否尚得依民法第二百四十七條第二項規定而為請求，以判定是否有民事訴訟法第一百九十九條之一第一項規定之適用？進而決定是否行使該條項所定之闡明權，尤非無再進一步研求之必要。其次，甲○○以次六人請求損害金額部分，依寅○不動產估價師事務所鑑定報告書所載，係依不動產估價技術規則第十四條及第十五條規定，兼採市場比較法及收益還原法二種以上之估價方法而為鑑定，並憑估系爭大樓屋頂平台有無溫泉使用減損房地價值每坪二萬四千二百元，其中比較法部分，依鑑定報告書附件一計算說明「比較案例因素調整暨價格試算表」所示，業列載有無溫泉設施之各三個比較案例足參，且於「價格情況補正」項下，分就擬售價格及成交價格為不同調整比例之記載（該鑑定報告書三九頁以下之附件一），復與鑑定人卯○○於原審證稱：「從附錄上可以看出如果是擬售價，我們會有下修」（該審卷一五三頁）相吻，該比較法之鑑定，核與上開規則第二條第十款規定之比較標的，不以具體成交之標的為限，兼及於擬售價格之標的，更無不合。乃原審恝置符合該條款所定得比較標的之全部案例於不顧，僅擷取鑑定報告比較法中實際成交案例一戶部分價差為每坪一萬元部分，遽採為計算本件損害額之鵠的，而未說明其憑以認定之依據，即有不備理由之違法。況收益法乃上開規則所定不動產估價方法之一，以該法估算不動產價值，本不因不動產係供自用或收益而有不同，即供自用之不動產，仍得以收益法估算其價值。原審見未及此，徒以系爭大樓係供自用而非收益為由，臆認該鑑定報告收益法為不足取，並有可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決關此不利於己部分不當，求予廢棄，均有理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回甲○○以次六人其餘請求懲罰性賠償金本息及連帶給付之上訴部分）：
查原審本於上述理由而為此部分甲○○以次六人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件壬○○以次三人之上訴為有理由；甲○○以次六人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十六 日
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