最高法院民事判決 九十九年度台上字第二一五○號上 訴 人 陳成錦兼余壹.
陳成富兼余壹妹.陳漢霖兼余壹妹.陳鑾香兼余壹妹.陳 慧兼余壹妹.陳美妙兼余壹妹.陳成森兼余壹妹.共 同訴 訟代理 人 陳垚祥律師被 上 訴 人 曾奎達原名曾.
曾慶添曾慶英曾慶南曾坤繁曾渠繁曾國繁曾竹煥曾慶和以上八人共同訴 訟代理 人 王年柿律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對中華民國九十八年十月十三日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第二四一號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人余壹妹於提起第三審上訴後死亡，其繼承人陳成錦、陳成富、陳漢霖、陳鑾香、陳慧、陳美妙、陳成森聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段六一之一、六一之
五、六一之一四、六一之一五、五○之五、五○之一四地號土地（下稱六一之一地號等六筆土地）原為伊先人陳吳呈祥與訴外人陳文瑞、陳吳清河、陳玉、陳文漢、陳吳永隆、陳風、陳文在、陳永發、陳枝味、陳瑞鳳、陳永欽、陳文魁、陳清泉共有，民國四十二年間該土地經桃園縣政府辦理耕地徵收放領。陳吳呈祥並未出租上開共有之土地，死亡後其應有部分，由伊父陳永昌辦理繼承登記。詎被上訴人曾慶添、曾慶英、曾慶南、曾慶和、曾奎達及訴外人陳永發、陳永欽（下稱曾慶添等七人）竟以陳吳呈祥已將其分管部分出租，其應有部分業經桃園縣政府徵收放領，殘餘保留如原判決附表（下稱附表）四所示之土地，歸渠等所有為由，於八十年一月五日向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）申請辦理「自耕保留土地持分交換移轉登記」，將陳永昌如附表四所示之土地之應有部分移轉登記與曾慶添等人，並通知繳銷土地所有權狀。陳永昌不服，提起行政訴訟，經前行政法院於八十一年六月三十日以八十一年度判字第一二七四號判決撤銷附表四所示土地交換移轉登記之行政處分。曾慶添、曾慶英、曾慶南、曾慶和、曾奎達收受判決後，竟於附表一所示之時間，將其中六一之一地號土地（嗣重測改編為大同段一六五九地號，並分割為如附表二所示應有部分）分別以買賣及贈與為原因辦理移轉登記予被上訴人曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥（詳如附表一、二所示），致陳永昌無法為回復登記，彼等所為移轉登記之行為，係故意侵權行為、通謀虛偽意思表示及無權處分，侵害陳永昌之權利，應屬無效，自應塗銷。又縱認所為移轉登記為有效，惟已損及陳永昌之債權，陳永昌亦得代位請求撤銷彼等之移轉登記行為。伊繼承陳永昌之權利，亦得請求被上訴人為塗銷登記等情，先位求為命被上訴人將附表一所示土地應有部分移轉登記予以塗銷；備位求為將被上訴人就附表一所示土地應有部分所為之買賣行為與物權行為均予撤銷，並命塗銷該移轉登記之判決。（上訴人在原審追加上開備位之聲明）。
被上訴人則以：陳吳呈祥與陳吳呈彩為兄弟，除共有六一之一地號等六筆土地外，另共有同段一九三、一九三之一地號土地，一
九三、一九三之一地號土地原出租予訴外人吳德亮。日據時期兄弟分家，一九三、一九三之一地號土地分歸陳吳呈祥管理，陳吳呈祥死後，由其繼承人陳永昌繼續出租。六一之一地號等六筆土地則分歸陳吳呈彩管理，陳吳呈彩死後，由訴外人陳呂銀枝、陳吳永隆繼承占有耕作。四十二年間政府徵收出租耕地放領給承租人，桃園縣政府會勘認定陳吳呈祥將共有之六一之一地號等六筆土地出租陳吳永隆耕作，乃徵收其應有部分，放領予陳吳永隆，由陳吳永隆取得六一之五、六一之一七地號土地所有權。而六一之一地號等六筆土地之交換移轉登記，業經最高行政法院以九十三年度判字第六七九號判決認定有效，六一之一地號土地原持分交換移轉登記之行政處分並未撤銷，被上訴人就附表一所示土地應有部分之移轉登記即屬合法，並無得塗銷之原因。故在地政機關回復登記為陳永昌所有前，上訴人就附表一所示土地並無任何權利可言。上訴人因政府徵收放領所生之爭議，應循行政訴訟程序請求救濟，不得向普通法院請求塗銷登記以回復原狀。伊或信賴登記而取得或依法處分自己之土地，並無侵權行為可言。再伊對上訴人未負任何債務，上訴人對伊無代位權及撤銷權，可資行使等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，並駁回其追加之訴，無非以：曾慶添等七人於八十年一月五日向中壢地政事務所申請就附表四所示土地辦理持分交換移轉登記，於同年一月十四日經該地政機關辦理登記，並於同年一月二十六日以中地四字第四七號通知陳永昌繳銷土地所有權狀，陳永昌不服，提起行政訴訟，經前行政法院以八十一年度判字第一二七四號判決撤銷中壢地政事務所上開准為持分交換移轉登記之行政處分，桃園縣政府嗣於八十三年十月四日以府地籍字第一七八六四九號函撤銷附表四編號3 所示土地之持分交換移轉登記，回復陳永昌原共有狀態，就附表四其餘五筆即編號1、2、4、5、6 所示土地之持分交換移轉登記，則以該部分土地因已移轉於第三人，而未予回復，但於土地登記簿之首頁以紙條註記「本筆土地業經行政法院確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，有桃園縣政府函文、行政法院判決、土地登記簿謄本影本可稽。按政府依實施耕者有其田條例，對人民私有出租耕地所為之徵收放領，係基於公法所為之行政處分，耕地所有權人或承領人及各利害關係人認為此項徵收放領之處分有錯誤時，不問其錯誤之形態與原因，應採行政救濟方法，而不能以其權利受有損害為理由，向普通法院提起民事訴訟，請求返還土地。上訴人主張伊祖父陳吳呈祥就系爭土地並未出租，未被徵收放領，中壢地政事務所竟認已被徵收放領，而准曾慶添等七人辦理自耕保留持分交換登記，並註銷陳永昌之繼承登記，曾慶添、曾慶英、曾慶南、曾慶和、曾奎達知悉附表一即六一之一地號土地之持分交換登記已被行政法院撤銷，竟於附表一所示時間將該土地以買賣或贈與為原因分別移轉登記予曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥，侵害伊之所有權，訴請被上訴人塗銷登記，自應審究中壢地政事務所就附表四所示土地之自耕保留持分交換登記之行政處分是否有效，如其處分確係有效存在，縱使內容有不當或違法，在依行政訴訟程序請求撤銷前，不能否認其效力。至陳吳呈祥就附表四所示土地是否自任耕作而未出租，乃中壢地政事務所辦理「徵收放領」有無錯誤之問題，屬「自耕保留持分交換登記」之行政處分是否適當合法之前提要件，涉及中壢地政事務所裁量權行使之當否；基於權力分立原則，僅得由其上級機關或行政訴訟之法院行使審查權限予以救濟。次按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利。惟若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人固得提起塗銷登記之訴，或對之提起確認之訴主張其所有權之存在。然此所謂之「登記原因」無效或經撤銷者，係指私法上如買賣、贈與等債之關係者而言；但若該等「登記原因」為公法上如依實施耕者有其田條例所為之徵收放領者，則真正權利人就該等公法上原因之無效或不存在所生爭執，應依循行政爭訟程序以求救濟，不得於民事訴訟程序中加以爭執。本件桃園縣政府雖於八十三年十月四日以府地籍字第一七八六四九號函，撤銷中壢地政事務所於八十年一月十四就附表四編號3 所示土地之「自耕保留持分交換登記」回復其原共有狀態，但並未撤銷附表四所示編號1、2、4、5、6 所示土地之「自耕保留持分交換登記」。上訴人雖一再對桃園縣政府八十三年十月四日上開行政處分提起行政爭訟，惟中壢地政事務所於九十年七月十六日以中地四字第五六二六號函稱無從回復附表四所示編號1、2、4、5、6 所示土地之應有部分，此部分土地交換移轉登記之行政處分，迄今仍未撤銷，上訴人自無從繼承取得該土地所有權。上訴人既非附表一所示土地之所有人，曾慶添、曾慶英、曾奎達因交換移轉登記取得各該土地所有權，則曾慶添、曾慶英、曾奎達將其應有部分出賣予曾慶南、曾慶和；曾慶南又將其應有部分移轉登記予曾竹煥、曾坤繁、曾渠繁，曾國繁為曾慶南之子，曾國繁為曾慶和之養子，曾慶南將曾奎達、曾慶添、曾慶英之應有部分，分別以買賣為原因移轉登記予曾坤繁、曾渠繁、曾國繁，係處分自己之土地，無侵權行為可言；上訴人復未舉證證明被上訴人彼此間之移轉登記為非真意之表示，或有何消極信託行為，難認為彼等就附表一所示土地之移轉行為係通謀虛偽意思表示及違反公序良俗，暨為移轉登記之債權行為及物權行為為無效。從而，上訴人本於侵權行為及所有權及代位之法律關係，先位請求塗銷附表一所示土地所有權應有部分移轉登記及備位請求撤銷被上訴人就附表一所示土地所有權應有部分移轉之債權行為與物權行為，並塗銷登記，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查桃園縣政府依前行政法院以八十一年度判字第一二七四號判決於八十三年十月四日以府地籍字第一七八六四九號函撤銷附表四編號3 所示土地之持分交換移轉登記，回復為陳永昌之原共有狀態，惟就附表四編號1、2、4、5、6 所示土地之持分交換移轉登記，則以因該部分土地移轉於第三人，已有取得權利之新登記，而未予回復，但於土地登記簿之首頁以紙條為不得移轉、設定及權利變更登記之註記，為原審所認定之事實，而上訴人曾就桃園縣政府上開之行政處分，向前台灣省政府提起訴願，經撤銷原處分，令桃園縣政府另為處分（見一審卷第一六頁），此後，桃園縣政府未再為處分，迨上訴人於八十七年間就上開土地請求桃園縣政府為回復之處分，桃園縣政府則以因有第三人取得權利之新登記，應由上訴人訴請塗銷登記及抵押權設定，回復原持分交換移轉登記，再塗銷交換移轉登記始能回復原共有狀態為由，為不予回復之處分，上訴人提起訴願，前台灣省政府撤銷桃園縣政府之原處分，應另為適法之處分。惟桃園縣政府仍未為回復，上訴人乃於九十年間並向內政部提起訴願，內政部於九十年五月十八日以台（九十）內訴字第九○○一三二三九○號決定認：「原處分機關應依職權認定陳永昌之被繼承人陳吳呈祥是否將共有持分出租及確認陳永昌應否回復其原土地持分，原處分機關既以八十三年十月四日地籍字第一七八六四九號函將系爭六一之一五地號土地回復為陳永昌共有狀態，顯已查明陳吳呈祥不是五○之一
四、六一之五、六一之一七土地之出租人，原處分機關應受前揭行政法院判決後之拘束，依本部函示逕行認定陳永昌是否為六一之一、六一之一四、六一之二五、五○之五、五○之二一地號土地之持分共有人，中壢地政事務所能否回復陳永昌之持分登記則係另一事件，應由中壢地政事務所依職權辦理」（見一審卷㈤第六九頁、七五頁），嗣桃園縣政府再於九十年六月二十八日以府地籍字第一二四三八八號函，就上開五筆土地為應回復未辦自耕保留地交換移轉登記時之狀態之處分（見一審卷㈤第七七頁），由此觀之，中壢地政事務所於八十一年就附表四所示編號1、2、
4、5、6 所示土地准曾慶添等七人辦理交換移轉登記之處分，是否業經桃園縣政府撤銷？倘係如此，能否因中壢地政事務所嗣後未依桃園縣政府將系爭土地回復未辦自耕保留地交換移轉登記時之狀態，而准許第三人為移轉或設定抵押權之登記，即認系爭土地之原交換移轉登記迄未被撤銷？非無疑問，原審未詳為調查勾稽，遽為不利於上訴人之判斷，尚嫌疏略。次按土地法第四十三條規定所謂登記有絕對之效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。故若第三人非出於善意取得土地所有權，不論其取得原因係基於私法或公法關係，均無受法律保護之必要，於此情形，自無排除真正權利人主張其始為真正所有權人之餘地。原審認上訴人係就系爭土地交換移轉登記之公法上之原因為爭執，無土地法第四十三條規定之適用，應循行政訴訟程序請求救濟，而不得提起本件訴訟，自有未洽。再系爭土地之原交換移轉登記是否無效或應撤銷，攸關被上訴人曾慶添、曾慶英、曾慶南、曾慶和、曾奎達得否合法取得系爭附表一土地之權利，果主管機關桃園縣政府業就系爭土地之原交換移轉登記之處分為撤銷，則上訴人之被繼承人陳永昌為系爭土地之真正權利人，且中壢地政事務所就上開土地於八十三年間早已註記暫時禁止為移轉登記，曾慶添、曾慶英、曾慶南、曾慶和、曾奎達應已明知各該事實，嗣後仍於八十四年至八十六年間（如附表一所示時間）分別以買賣或贈與，再為移轉登記與曾竹煥、曾坤繁、曾渠繁、曾國繁，則曾慶添、曾慶英、曾慶南、曾慶和、曾奎達能否謂非惡意？曾竹煥、曾坤繁、曾渠繁、曾國繁是否善意信賴登記之第三人？自非無疑，果爾，則上訴人是否不得請求塗銷登記，以回復原狀？即非無研求餘地。原審未及查明被上訴人是否為善意？遽為上訴人敗訴之判決，非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。先位之訴部分，既經發回，則其預備之訴部分自應併予廢棄發回。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 葉 勝 利
法官 阮 富 枝法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十九 日
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