最高法院民事判決 九十九年度台上字第二一九九號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司法定代理人 陳振發訴訟代理人 呂光武律師
參 加 人 源發國際股份有限公司法定代理人 胡曉梅訴訟代理人 陳純仁律師被 上訴 人 教育部法定代理人 吳清基訴訟代理人 許淵秋律師上列當事人間請求確認請求權不存在事件，上訴人對於中華民國九十九年七月十四日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第二一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：參加人（原名源發營造工程股份有限公司）於民國七十五年八月二十二日承攬被上訴人之中正運動公園選手宿舍建築工程（下稱系爭工程），並簽訂工程合約，依系爭工程之投標須知第十六條第一項規定，可預付百分之三十工程款，承包人即參加人應提供同等金額之銀行優利存款或銀行或保險公司保證之保證書，總工程款為新台幣（下同）九千五百九十七萬九千七百九十七元，預付款為二千八百七十九萬三千九百三十九元（下稱系爭預付款）。而伊（原中國農民銀行三峽分行，嗣中國農民銀行與合作金庫商業銀行股份有限公司合併，該分行之權利義務由伊概括承受）應參加人請求，於七十五年十月二十三日出具保證書，承諾於參加人違約時，願負賠償所領預付款等語，被上訴人因而交付系爭預付款予參加人。詎被上訴人於七十六年十二月二日領得建造執照後，遲延一年始交付工地予參加人，且未依法申請展期，致建造執照逾期，於七十七年六月二日失效，迄今已逾二十年，未重新申請建造執照，可見被上訴人無意進行系爭工程，亦無法獲得行政院及審計部准予補助之決定，因時空變遷，興建系爭工程已屬給付不能。且依被上訴人與參加人於七十七年三月十日召開協調會議達成結論觀之，在結論所定條件成就之前，被上訴人無權要求參加人履約；縱認被上訴人對參加人有權請求履約，其請求權已逾十五年，參加人亦得以時效抗辯為由拒絕履約。參加人既已無履約之義務，自無違約之可能，被上訴人對伊基於保證書所生賠償系爭預付款之請求權即不存在，而伊在私法上之地位有受侵害之虞，即有提起本件訴訟之確認利益等情，求為確認被上訴人對伊於七十五年十月二十三日所出具之保證書應賠償系爭預付款之請求權不存在之判決。
被上訴人則以：系爭工程合約仍存在，於解除或終止契約之前，上訴人即不能免除依保證書賠償參加人所領系爭預付款之責任。且伊與參加人於七十七年三月十日召開協調會協議系爭工程合約單價是否得調整，端視行政院及審計部是否核准補助而定，如未能奉准補助，即同意解除契約，在行政院及審計部為准否決定之前，伊無從請求參加人履約，並無逾請求權時效之問題。又保證書所稱違約，除參加人履約之違約情事外，亦包括終止契約之情形在內。本件並無法律關係存否不明確之情形，上訴人自難認有受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：兩造間就上訴人對於保證書所負賠償責任之存否不明確，上訴人有隨時遭被上訴人求償之情事，致在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，此不安狀態須以確認判決除去之，其提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益。其次，被上訴人與參加人於七十五年八月二十二日簽訂系爭工程合約，被上訴人於七十六年十二月二日始領取建造執照，於同年月二十二日通知參加人開工，參加人以工資物價上漲為由，請求調整單價，嗣於七十七年三月十日召開協調會達成結論，參加人依該結論向台北市建築師公會請求評估調整價格是否合理，經該公會作成鑑定報告，提出予被上訴人，被上訴人於七十八年四月十四日向審計部申請核准，審計部以未敘明合約依據，請再予查明以憑辦理，之後，被上訴人即未再申請，並於八十年十二月二十一日以參加人未依限開工為由解除契約，惟依上開協調會達成結論觀之，被上訴人同意在審計部核准之前，參加人得延緩開工，審計部既未作成核准補助與否之決定，參加人不負給付遲延之責任，被上訴人解除契約並非合法等情，業據被上訴人與參加人等間請求清償債務事件，經原法院以八十六年度重上更（一）字第四二號確定判決理由載述綦詳，且被上訴人依不當得利之法律關係，請求參加人返還系爭預付款，亦經原法院以九十六年度重上字第四六五號確定判決認定系爭工程合約尚未履行，非可歸責於參加人，係可歸責於被上訴人之事由所致，系爭工程合約並未解除，現仍有效存在，亦有該確定判決可稽。是系爭工程合約尚未履行，係因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人於八十年十二月二十一日所為解除契約並非合法，系爭工程合約仍有效存在。又上開判決確定後，被上訴人與參加人雙方均無解除或終止契約意思表示之情事，為兩造所不爭執，則系爭工程合約現仍存在。再系爭工程合約第三條約定，本工程於領得建照，報經被上訴人同意後七日內正式開工，被上訴人於七十六年十二月二日領得建造執照時起，即得請求參加人開工，雖於同年月二十二日請求參加人開工，參加人並未為之，然被上訴人未於請求後六個月內起訴，其請求權時效之進行並未中斷。且於七十七年三月十日與參加人召開協調會作成結論，同意參加人於審計部核准調整單價與否前暫緩開工，即被上訴人同意在審計部核准之前，參加人不負給付遲延責任，並不影響被上訴人依約請求參加人開工請求權之進行。是被上訴人依約請求參加人開工之請求權時效期間，應自七十六年十二月二日起算十五年，至九十一年十二月一日屆滿，而被上訴人於上開屆滿日前，均未請求參加人依約開工，則參加人抗辯被上訴人對伊履約之請求權，已罹於時效而拒絕履行云云，尚非無據。惟查系爭工程合約之約定，參加人不僅負有開工之給付義務，另尚負有其他契約義務，如合約第十五條就被上訴人之終止合約權予以規範，同時約定當參加人有所列六款情事之一者，被上訴人得解除（終止）契約，被上訴人因此所受一切損失，參加人應負賠償之全責，而約定之六款情形於本件契約可能構成者，係第三款「參加人具有充分理由，要求解除本契約，經被上訴人同意」；即被上訴人與參加人依七十七年三月十日協調會結論第五點合意解除合約時，參加人依合約第十五條第三款約定尚對被上訴人負有損害賠償責任。被上訴人確受有支付系爭預付款之損害，當雙方合意解除時，參加人依上開約定應對被上訴人負損害賠償責任，而參加人自承其領取之系爭預付款業已用磬耗竭，其是否得依約履行賠償之責，頗有疑問，參加人並非上訴人所述全無違約之可能。參加人既有違約之可能，則上訴人依保證書對被上訴人仍負賠償責任之可能。從而，上訴人請求確認被上訴人對伊於七十五年十月二十三日出具之保證書應賠償系爭預付款之請求權不存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查卷附兩造所不爭之上開協調會結論第五點記載：「（源發公司【即參加人】要求補償提出之單價調整資料，經第三者評估，須報經行政院及審計部核准後，始能生效辦理）如未能奉准補助，源發公司（即參加人）同意解約，其條件另議。」（見一審卷第一宗第四五頁），系爭工程合約第十五條第三款則約定「乙方（即參加人）具有充分理由，要求解除本契約，經甲方（即被上訴人）同意。」（見一審卷第一宗第一一頁），依此約定，參加人於未能奉准補助，同意解除契約，或具有充分理由之情形，要求解除契約，經被上訴人同意，似應解為參加人與被上訴人雙方合意解除契約，其條件另議，此乃另一契約行為。原審竟謂依上開協調會結論第五點合意解除合約時，參加人依合約第十五條第三款約定對被上訴人所支出系爭預付款之損害負有賠償責任云云，自嫌速斷。且並未說明其依據，亦有判決不備理由之違法。其次，系爭工程合約尚未履行，係因可歸責於被上訴人之事由所致，系爭工程合約仍有效存在，而被上訴人依約請求參加人開工之請求權，參加人業以其請求權已罹於十五年時效為抗辯，而拒絕履行有據，既為原審所認定之事實，則系爭工程合約雖有效存在，然參加人已以時效抗辯拒絕履約，即不負有履約之義務，能否謂參加人就系爭工程合約與被上訴人合意解除或終止契約，原合約已消滅，對於原合約仍有發生違約情事之可能？尚非無疑。原審未詳予審究，遽以上開理由，為不利於上訴人之判斷，自有未合。又查，參加人主張：本件工程伊雖領得部分工程之預付款，但伊亦早已將之用以購買材料及設備，並維持施工團隊之人員，詎被上訴人遲延提供施工場地，且於原建照逾期失效後，又未重新申領建照，以致伊長期等待，材料、設備等折舊殆盡，長期維持施工團隊支付薪資等，亦使預付款早已耗盡云云（見原審卷第一一一頁背面），而系爭工程合約尚未履行，係因可歸責於被上訴人之事由所致，既為原審所認定，則參加人是否因此受有損害？上述之主張，其真意為何？原審未予推闡審酌，遽以參加人自承已耗盡系爭預付款，認參加人有違約之可能，尤有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 鄭 傑 夫法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 七 日
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