最高法院民事判決 九十九年度台上字第二二七九號上 訴 人 邱文福訴訟代理人 鄭慶海律師被 上訴 人 謝錦文上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十九年七月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度上字第二○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十年八月十二日簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），約定由被上訴人提供其所有坐落台南市○○區○○段○○○○號（下稱分割前六八四地號）土地，授權伊統籌規劃，興建房屋；合建保證金新台幣（下同）一千萬元，由伊於合約成立之日交付五百萬元，於被上訴人出具土地使用同意書之當日再交付五百萬元，被上訴人則於取得建物使用執照後二日內一次無息返還予伊。伊已依約交付五百萬元予被上訴人。上揭分割前六八四地號土地其後分割為六八四地號（下稱分割後六八四地號）、六八四之一（下稱系爭六八四之一地號）、二、三、四地號，其後並因接續分割或與其他土地合併後，再分割出其他地號；惟被上訴人將分割後六八四地號土地贈與訴外人台南市政府，六八四之七地號土地出售予訴外人黃麗珍，且系爭六八四之一地號土地經台南市政府於九十二年一月六日列為市地重劃開發地區內土地，而不得建築。此外被上訴人於系爭合建契約簽立後，未配合出具土地使用同意書及相關書類，供伊申請建造執照使用，應負給付遲延及給付不能之債務不履行責任。伊已以起訴狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示，兩造間之系爭合建契約既經解除，被上訴人即應負契約解除後之回復原狀義務，將受領之五百萬元，加計自受領時起按法定利率計算之利息返還之。退步言，縱認合建之土地僅限於系爭六八四之一地號土地，且系爭六八四之一地號土地經列為市地重劃開發地區內土地，係非可歸責於雙方之事由，伊亦得免除對待給付義務。為此先位聲明，依契約解除後之回復原狀請求權；備位聲明，依民法第二百六十六條第二項及第一百八十二條第二項規定，本於不當得利返還請求權，均求為命上訴人給付系爭五百萬元本息之判決。
被上訴人則以：兩造合建土地範圍，僅限於系爭六八四之一地號土地，六八四之二、之三地號土地已非伊所有，復非兩造合建範圍；且系爭六八四之一地號土地以伊為起造人，伊無須提出土地使用同意書即可申請建造執照。況系爭合建土地，係一宗完整的建築基地，鄰接二十米計畫道路，無須取得土地權利證明文件，即得申請建造執照；足見上訴人所為上開催告，不生催告效力。又系爭六八四之一地號土地雖經列入市地重劃開發地區，惟仍可申請建築執照，即無給付不能情事。再者，系爭六八四之一地號土地於八十三年三月間即已填土完成，上訴人至遲應於同年十月一日取得建築執照，於八十四年十月一日前取得使用執照；其逾期未取得建築執照，應負債務不履行之責，並依系爭合建契約第九條約定按日賠償一萬元之違約金。伊已於九十八年三月四日解除系爭合建契約，上訴人請求返還保證金之請求權已罹於十五年時效而消滅；縱認上訴人仍得請求伊返還系爭五百萬元，伊亦得以上揭違約金與之抵銷，則經抵銷後，上訴人之系爭五百萬元本息請求權亦已全數消滅，其請求伊返還系爭五百萬元本息即為無理由等詞，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回上訴人在第一審之訴及追加之訴，無非以：上訴人主張簽訂合建契約、交付保證金五百萬元、分割前六八四地號經分割、合併後增加六八四之一等地號土地，其中分割後六八四地號土地已贈與台南市政府、六八四之二及六八四之三地號土地因買賣由被上訴人移轉登記予訴外人開億建設股份有限公司、六八四之七地號土地出售予訴外人黃麗珍、系爭六八四之一地號土地經台南市政府於九十二年一月六日列為市地重劃開發地區內土地之事實，業據提出合建契約書、地籍圖及支票影本為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。依卷附之地籍套繪圖所示，「G-15-20M」計畫道路由西向東貫穿，將系爭土地分為南北二區塊，北邊為分割後六八四本號土地，南邊則為系爭六八四之一地號土地。「G-18-8M」計畫道路則位處系爭土地東側，並由南向北穿過系爭土地東側三角頂部。因系爭合建契約第三條訂明：「乙方（即被上訴人）之土地臨接2-8-30M及G-18-8M、G-15-20M之部分無條件無償提供甲方（即上訴人）使用；本地號與同段六七八、六七九地號界線交界之延伸線以西部分暫予保留。」應保留之土地為⑴分割後六八四之二、六八四之三地號土地全部；⑵分割後六八四本號之西側部分土地；⑶六八四之九地號之西側部分土地；⑷六八四之七、六八四之一○至六八四之一二地號之部分土地。扣除保留之分割後六八四本號西側部分土地以後，分割後六八四本號僅剩狹窄之三角形面積，衡情已無法與系爭六八四之一地號土地形成完整區塊，而合併推出建案使用。兩造於八十年八月十二日訂立系爭合建契約時，既已事前知悉分割前六八四地號土地上，已有「2-8-30M」及「G-18-8M」、「G-15-20M」計畫道路貫穿其間，且約定將部分土地暫時保留開發，足見兩造訂立系爭合建契約時，即有將系爭六八四之一地號土地以外之部分，排除於合建範圍內之意思至明。故兩造合建土地範圍，僅限於八十一年四月二十一日分割後之系爭六八四之一地號土地所在位置。上訴人為申辦房屋建造執照固於八十四年九月六日發給被上訴人存證信函，請求出具土地使用同意書，並曾再行催告，惟該函僅係敘明因六八四地號土地經台南市政府列入市地重劃開發之地區，為契約雙方當事人未及預見，是否有延續契約效力之意願或另有其他意見，亟待雙方洽商等語，難認已有定期催告被上訴人履行契約之意思表示。又依系爭合建契約第二條約定意旨，足認兩造簽訂系爭合建契約目的，在於房屋建築完成後得依一定比例分配取得房屋及土地，則兩造均係申辦建造執照之共同申請人，依台南市政府建築管理條例第十條規定，被上訴人縱未配合提出，既不影響上訴人申請建造執照之流程，亦難認被上訴人有何可歸責事由之給付遲延情事。上訴人主張被上訴人未出具土地使用權同意書，應負給付遲延責任，經其催告仍未履行，而以起訴狀繕本之送達，解除系爭合建契約云云，委無足採。次查兩造訂立系爭合建契約之合建土地範圍，既僅限於分割後六八四之一地號土地，不包括其餘地號土地，已如前述。被上訴人於九十四年間為申請在海前段六八四之七地號土地上建築，捐贈予台南市政府取得之分割後六八四本號、六八六之二地號土地，自難認係系爭契約標的有可歸責於被上訴人事由，致給付不能。上訴人主張依民法第二百五十五條、第二百五十六條規定，解除系爭合建契約云云，亦屬無據。又海前段六八四、六八四之一至六八四之三二等地號，均屬台南市第九十三期海前
（二）自辦市地重劃區內土地，且重劃尚未完成。台南市政府於維護私有土地所有權人權益及公眾利益考量下，採於整體開發前先行婉予勸導暫緩申請，如民眾仍申請建築，在以不違反未來市地重劃之執行、可立即建築無通行之窒礙及不影響第三人權益等條件下，以捐贈共同負擔公共設施用地百分之四十五為原則，於簽訂行政契約並經公證後，同意申請建築為原則。被上訴人曾因之捐贈分割後六八四地號土地，是系爭六八四之一地號土地於市地重劃完成前，並非完全無法申請建造執照。難認系爭契約標的為嗣後給付不能，上訴人自亦不得依民法第二百六十六條第二項、第一百八十二條第二項規定，本於不當得利請求權，請求被上訴人返還保證金。復查系爭合建契約第九條約定：自填土完成後六個月內取得建造執照，自取得建造執照之日起一年內取得使用執照，逾期每逾一日按一萬元計算遲延賠償責任等語。而系爭合建土地已於八十三年三月間填土完成乙情，為兩造不爭執之事實，則上訴人至遲應於八十三年九月間取得建造執照，並於八十四年九月間完成合建建物取得使用執照。上訴人徒以被上訴人未依約提出土地使用權同意書，致無法取得建造執照為由，迄未依約於上揭時程完成申請建造執照及使用執照之債務，仍應自期限屆滿時起負給付遲延責任。被上訴人於八十四年九月二日函催上訴人履行契約，另於九十八年三月四日以律師函通知上訴人解除系爭合建契約，有律師函及郵件收件回執在卷可稽，堪認系爭合建契約於該日溯及既往而失其效力。依民法第二百五十九條規定，原應由當事人雙方各負回復原狀之義務。惟上訴人因有可歸責於己之事由，就系爭合建土地六八四之一地號土地迄未申請建造執照，應依系爭合建契約第九條約定，負賠償以每日一萬元計算之損害賠償額預定性違約金，且此等違約金之賠償，自上訴人八十四年九月間違約時即得請求，則自八十四年九月間起算，計至八十六年三月間止之一年六月期間，即已超過五百餘萬元；被上訴人主張以上訴人應賠償之上揭違約金債權，與上訴人請求返還五百萬元款項之回復原狀請求權或不當得利返還請求權為相互抵銷，於法即無不合。經抵銷後，被上訴人即無因回復原狀而應返還之保證金款項，亦無受有不當得利情形可言。從而上訴人先位之訴本於民法第二百五十九條契約解除後之回復原狀請求權；備位之訴本於不當得利請求權，求為命被上訴人給付五百萬元本息，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查依系爭合建契約第三條約定及地籍圖套繪圖所示兩造合建之土地範圍為除上揭⑴⑵⑶⑷部分以外之土地，為原審所認定之事實。則依此認定之事實，合建之範圍似應包括六八四之一地號、六八四地號土地東側、六八四之一二地號土地東側（包括六八四之一三至六八四之二八地號）土地。乃原審一方面為上述認定，另一方面又認兩造合建土地範圍，僅限於八十一年四月二十一日分割後之系爭六八四之一地號土地所在位置。不免有理由前後矛盾之違法。又依分割示意圖所示（見原審卷㈠第九五頁），分割前六八四地號土地分割出六八四、六八四之一、六八四之二、六八四之三、六八四之四地號土地、六八四之四地號土地合併鄰地六八六之一、六八七之二地號土地後再分割增加六八四之四、六八四之七、六八四之八、六八四之九地號土地，被上訴人於九十四年八月十七日將其中六八四之七號土地出賣並移轉登記予訴外人黃麗珍，黃麗珍將之分割為六八四之一○至六八四之三二地號土地，並為申請建造執照，被上訴人將分割後六八四地號土地等，捐贈予台南市政府，有申請書、切結書、補充切結書、土地登記第二類謄本附卷足憑。被上訴人未徵求上訴人同意，將該合建標的之一部分私自轉售或捐贈訴外人，致上訴人無從規劃進行合建，是否不屬可歸責於被上訴人之事由，致有給付不能之情事？又依系爭合建契約第五條約定：乙方（即被上訴人）應按甲方之通知配合出具土地使用同意書。上訴人於八十四年九月六日函請被上訴人出具土地使用同意書，並檢附土地開發建築規劃圖及同意書，敘明為建築計畫私設六米寬巷道之用。亦為原審所認定之事實。被上訴人迄未出具該同意書，是否不負給付遲延責任？倘因被上訴人不出具土地使用同意書，致上訴人無從規劃開發系爭合建標的，甚至申請建造執照，被上訴人是否不應負給付遲延責任？果爾，兩造究竟何者有解除契約之權？又台南市建築管理（自治）條例係於九十年四月二十六日始公布施行（見原審卷㈠第二二五頁）。原審未遑查明，逕認兩造均係申辦建造執照之共同申請人，依台南市政府建築管理條例第十條規定，被上訴人縱未配合提出土地使用同意書，既不影響上訴人申請建造執照之流程，且系爭六八四之一地號土地雖在土地重劃區內，仍可以捐贈百分之四十五之土地，取得建造執照，被上訴人無可歸責事由之給付遲延情事等情。進而為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻法官 袁 靜 文法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十一 日
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