最高法院民事判決 九十九年度台上字第二四○○號上 訴 人 祭祀公業福德爺法定代理人 周遠有訴訟代理人 張致祥律師上 訴 人 鄭敏輝訴訟代理人 林恕律師被 上訴 人 國防部軍備局法定代理人 劉復龍被 上訴 人 國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心法定代理人 俞志豪上 列二 人共 同訴訟代理人 李志澄律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十九年七月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認抵押權關係不存在及命上訴人鄭敏輝塗銷抵押權設定登記並各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：前國防部第四四兵工廠於民國三十九年三月十三日，以新台幣（下同）五千元之價格向具神明會性質之公業福德爺之代表人周高土購買坐落台北市○○區○○段四小段一九○、一九○之一、一九○之二、一九一、一九一之一、一九一之
二、一九一之三號土地（即重測前三張犁段二九六、二九六之一號土地，下稱系爭土地），已交付占有使用，惟迄未完成所有權移轉登記。嗣被上訴人國防部軍備局（下稱軍備局）承受該買賣契約，由被上訴人國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心（下稱技訓中心）占有該地。詎上訴人祭祀公業福德爺（下稱祭祀公業福德爺）之法定代理人周遠有竟與訴外人周輝雄偽稱系爭土地為祭祀公業福德爺所有，於七十六年間，向台北市松山區公所申請，發給派下員名冊及財產清冊。旋周輝雄拋棄派下權，周遠有自任為祭祀公業福德爺管理人，辦理系爭土地管理人變更登記，於九十二年六月十三日就其中一九○之一號土地虛偽設定債權額五千萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人鄭敏輝（下稱鄭敏輝），依民法第八十七條第一項之規定，該設定行為，對真正土地所有人公業福德爺不生效力。因伊就一九○之一號土地之權利有遭受拍賣而被拍定人否定之風險，而有確認利益。伊基於買受人之地位，依民法第二百四十二條，代位公業福德爺行使民法第七百六十七條之所有人物上請求權及同法第九百六十二條之占有人物上請求權，以排除妨害等情。爰先位求為確認上訴人間系爭抵押權及抵押債權均不存在及鄭敏輝應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。並於第二審追加備位求為確認鄭敏輝之系爭抵押權不存在，及鄭敏輝應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
祭祀公業福德爺以：系爭土地於日據時期登記為公業福德爺，三十五年間，國民政府接收台灣後，更名為祭祀公業福德爺，四十五年間，台北市政府逕變更為公業福德爺，惟無礙於伊為系爭土地之所有人，系爭買賣契約，對伊不生效力；公業福德爺係祭祀公業，非神明會；神明會不具權利主體身分，不可能為土地登記名義人，亦無從授權他人為代理人；周高土未持有系爭土地所有權狀，無從辦理土地所有權變更登記，亦無表見代理情形；縱認系爭土地為公業福德爺所有，依日據時期民法，系爭土地屬公業福德爺全體會員公同共有，而系爭買賣契約文件所載周高土等七人，均與公業福德爺連名帳記載之成員無關，周高土亦非公業福德爺之管理人，未經公業福德爺全體會員授權，被上訴人不得本於買賣契約請求公業福德爺辦理系爭土地所有權移轉登記等語，資為抗辯。
鄭敏輝則以：被上訴人占有系爭土地，非不能與系爭抵押權相容，其法律地位即無不安狀態，而無確認利益；周高土於三十五年間向地政機關提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申請書載明系爭土地為祭祀公業福德爺所有；周高土非祭祀公業福德爺管理人，未獲全體派下員授權，無權處分系爭土地，系爭買賣對祭祀公業福德爺不生效力，被上訴人無權占有系爭土地，難認有確認利益；系爭土地業經地政機關於九十五年二月十日回復登記為公業福德爺所有，管理人為周永崇，被上訴人之先位請求即無確認利益；被上訴人未證明周高土有權代理公業福德爺出售土地及公業福德爺怠於行使權利；伊確曾於八十五年間貸與周遠有五千萬元，系爭抵押權之設定為真正；伊未與祭祀公業福德爺通謀，而係善意信賴土地登記，設定系爭抵押權，應受土地法第四十三條保護等語，資為抗辯。
原審除確定部分（即原判決關於駁回被上訴人就先位請求確認系爭抵押債權不存在之其餘上訴部分）外，廢棄第一審所為駁回被上訴人先位請求確認上訴人之抵押權不存在及鄭敏輝應塗銷抵押權之訴之判決，改判如其聲明，無非以：系爭土地於日據時代明治四十一年十月八日經行政調查為「業主公業福德爺」所有，管理人為周永崇。民國三十五年六月二十二日辦理土地總登記時，所有權人為祭祀公業福德爺，管理人為周永崇，四十五年一月十二日更名為公業福德爺。周高土於三十九年三月十三日以周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連之名義，出賣系爭土地，並交付與前國防部第四四兵工廠占有，價金為五千元。嗣前國防部第四四兵工廠裁編，系爭買賣契約由軍備局承受，並由技訓中心占有土地。祭祀公業福德爺之法定代理人周遠有於七十六年間向台北市松山區公所申報系爭土地為祭祀公業福德爺所有，經依祭祀公業土地清理要點規定代為公告，無人異議，而以七十八年七月四日北市松民字第一三九一四號函發給派下員名冊及財產清冊，嗣由改隸後台北市信義區公所依周遠有申請，變更派下員及管理人均為周遠有一人，周遠有並向地政機關申請系爭土地管理人名義變更，有台北市松山區公所七十六年五月四日公告、七十八年七月四日函文及土地登記謄本可稽。被上訴人另案向台灣台北地方法院（下稱台北地院）請求確認祭祀公業福德爺之派下員全體就系爭土地所有權不存在，經以九十一年度重訴字第二七二○號判決確定，台北市政府於九十四年十二月七日撤銷上開台北市松山區公所核發之派下員名冊及財產清冊，地政機關並於九十五年二月十日將系爭土地管理人名義回復登記為周永崇，惟周遠有於上開回復登記前之九十二年六月十三日，已設定系爭抵押權予鄭敏輝，有民事判決、土地登記謄本及台北市政府民政局九十七年七月十一日函可證。系爭土地現為技訓中心占有使用。其次，公業福德爺之管理人周永崇於日據時期明治四十一年十月八日，向台北地方法院申請登記所有人為「業主公業福德爺」，經核發「登記濟」，與日據時期土地登記簿謄本所載相符。民國三十五年六月二十二日，周高土以代理人身分，依當時國民政府整理土地歸戶之規定，申請登記系爭土地為「公業福德爺」所有，有「業主權保存登記申請書」、「登記濟」、土地登記簿謄本及台灣省土地關係人繳驗憑證申報書可按，足證系爭土地所有人為「公業福德爺」。公業福德爺之性質為神明會，非祭祀公業，業經台北地院七十六年度重訴字第三一八號、八十六年度重訴字第六一號、九十一年度重訴字第二七二○號、原法院七十七年度重上字第一六九號、八十九年度重上更㈠字第一三五號、本院九十二年度台上字第二二八一號等民事判決確定在案。法院既已於上開判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，判斷「公業福德爺」為神明會，非祭祀公業，則對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。祭祀公業福德爺雖提出日據時期大正年間之判決要旨二則，謂神明會不得成為土地登記主體云云。惟系爭土地係日據時期明治四十一年十月八日辦理土地保存登記為「業主公業福德爺」所有，大正年間之判決，作成在後，不足據以認定在前辦理登記之公業福德爺為祭祀公業。況日據初期之習慣法，神明會具有法人格，日據後期始不承認，而僅認為非法人團體（見本院九十二年度台上字第二四八三號判決意旨），益證神明會在日據時期非不能為土地登記所有人。按神明會為宗教團體，凡民眾組織之團體而以崇奉神明為目的者，均得謂為神明會。神明會可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會，財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員數多而不確定，會員對於會產無直接權利義務。社團性質之神明會，除具有社團法人性質者外，一般情形，具有濃厚的私益色彩，屬公同共有性質。依日據時期就系爭土地製作之「祭祀公業調查書」附件「業主公業福德爺設定連名帳」顯示，「業主公業福德爺」之設定者為周永崇、周定、周再居、周庭田、林憨、王雨生、王圳、王富等八人，嗣後由設立人之繼承人一人繼承，其會員為周氏清味、周遶、周圭、周赤九、林明樹、王西河、王坡、王富等八人，設立目的為祭祀福德爺，有該調查書、聯名帳與派下系統表可稽。公業福德爺之設立人既有周姓、林姓與王姓人士，復以祭祀福德爺為設立目的，足證其性質為神明會，非以祭祀同姓祖先為目的而設立之祭祀公業。又日據時期，關於神明會不動產之登記程序，準用有關祭祀公業登記之規定，管理人之登記亦同（見法務部編纂，台灣民事習慣調查報告，第七○一頁，九十三年六版），自不因上開調查書與聯名帳名稱載為「祭祀公業」，而使公業福德爺異其性質為祭祀公業。公業福德爺以會員為重心，為社團性質，會員確定為八人。查周高土於三十九年三月十三日以「福德爺土地權代理人」自居，與前國防部第四四兵工廠就系爭土地訂立買賣契約書，註明「附舊業主權保存登記申請書」；復於三十九年四月十四日由周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連出具「絕賣證書」，載明將系爭土地出賣國有管理機關陸軍總司令部，有買賣契約書、絕賣證書可稽。公業福德爺之全體會員應有八人，但「絕賣證書」具名出賣系爭土地與前國防部第四四兵工廠者，僅七人。因周高土持有系爭土地之「業主權保存登記申請書」及「登記濟」，交與前國防部第四四兵工廠，訂立系爭買賣契約，由該兵工廠占有土地，復於五十年四月十七日登記系爭土地為陸軍收購用地（六二松事一四○○號），出賣迄今逾六十年，均無異議，衡諸常情，應認公業福德爺全體會員均同意授權周高土出賣系爭土地，周高土為有權代理，系爭買賣契約為有效，軍備局承受該買賣契約之權利義務，為公業福德爺之債權人，得本於系爭契約請求公業福德爺移轉土地所有權。祭祀公業福德爺非一九○之一號土地真正所有人，卻設定系爭抵押權與鄭敏輝，該抵押權對公業福德爺即屬不存在，有遭鄭敏輝強制執行之可能，自有妨害公業福德爺所有權之虞，軍備局之債權同受有損害之危險，而有確認利益。技訓中心為一九○之一號土地占有人，依民法第九百四十三條、第九百四十四條第一項及第九百六十二條規定，應受占有保護。公業福德爺怠於行使所有人之物上請求權，除去其侵害，被上訴人依民法第七百六十七條、第九百六十二條及第二百四十二條代位公業福德爺，請求確認上訴人間系爭抵押權關係不存在及鄭敏輝回復原狀，塗銷系爭抵押權登記，均屬有據。祭祀公業福德爺冒名真正所有人設定系爭抵押權，非公業福德爺與鄭敏輝間意思表示合致之行為，鄭敏輝不得主張土地法第四十三條善意取得抵押權。從而被上訴人先位請求確認抵押權關係不存在及塗銷抵押權設定登記，為有理由，備位之訴無庸審酌等詞，為其判斷之基礎。
查系爭土地為「公業福德爺」所有，「公業福德爺」系社團性質之神明會，以會員為重心，會員確定為八人。神明會為宗教團體，神明會之財產屬公同共有性質，「公業福德爺」與上訴人祭祀公業福德爺並非同一人，祭祀公業福德爺非系爭一九○之一號土地之所有人等情，為原審所認定之事實，堪認為真實。原審雖認定神明會「公業福德爺」未同意提供系爭一九○之一號土地與上訴人鄭敏輝對祭祀公業福德爺債權之擔保，系爭抵押權對於神明會「公業福德爺」而言，即不存在。訴外人周高土於三十九年三月十三日以「福德爺土地代理人」自居，與前國防部第四四兵工廠就系爭土地訂立買賣契約書。三十九年四月十四日，周高土、周火土、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連（以下稱周高土等七人）出具「買賣證書」，載明將系爭土地出賣予國有管理機關陸軍總司令部，「公業福德爺」確實授權周高土出賣系爭土地，國防部第四四兵工廠與神明會「公業福德爺」間就系爭土地所訂立之買賣契約有效。嗣國防部第四四兵工廠經裁編，被上訴人軍備局承受買賣契約之權利義務，合法繼受系爭土地買受人之地位，而為「公業福德爺」之債權人。被上訴人技訓中心占有使用系爭土地。神明會怠於行使主張系爭抵押權不存在之權利及怠於請求塗銷系爭抵押權登記等情。惟日據時期就系爭土地製作之「祭祀公業調查書」附件「業主公業福德爺設定連名帳」顯示，「業主公業福德爺」之設定者為周永崇、周定、周再居、周庭田、林憨、王雨生、王圳、王富等八人，嗣後由設立人之繼承人一人繼承，會員有周氏清味、周遶、周圭、周赤九、林明樹、王西河、王坡、王富等（以下稱周氏清味等八人）周姓、林姓及王姓人士八人（見原判決九頁一○行以下），此等事實並為原審所認定，準此而言，系爭土地屬神明會「公業福德爺」之會員周氏清味等八人所公同共有，上開周高土等七人若非有因受讓或繼承而為神明會「公業福德爺」之會員，即非系爭土地之公同共有人，周高土等七人所為出賣系爭土地及授權周高土出賣系爭土地之行為，於系爭土地之真正所有人神明會「公業福德爺」會員全體為同意或承認前，對之尚不發生效力，向周高土買受系爭土地之國防部第四四兵工廠及其承受人軍備局並系爭土地之占有人技訓中心均不得就系爭土地主張權利。原審未查明周高土等七人於出售系爭土地之際，已否因受讓或繼承而為神明會「公業福德爺」之會員，遽認軍備局為「公業福德爺」之債權人，並以技訓中心為系爭土地之占有人，即據為被上訴人勝訴之判決，非無可議。究竟神明會「公業福德爺」之會員自周氏清味等八人以後之更迭情形如何？周高土等七人於三十九年四月間及周高土於三十九年三月間出售系爭土地之際，「公業福德爺」之會員有那幾人？當時周高土等七人已否因受讓或繼承而為「公業福德爺」之會員？當時周高土等七人是有否有權出賣系爭土地？系爭土地之買受人究為國防部，抑為陸軍總司令部？軍備局為何僅因國防部第四四兵工廠裁編，即可承受該兵工廠就系爭土地之權利？技術中心何以得占有使用系爭土地？其占有系爭土地是否合法？「公業福德爺」現在之會員為何人？以上各情，攸關被上訴人二人就系爭土地是否得主張權利而可為本案請求，事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨指摘原判決其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 葉 勝 利法官 阮 富 枝法官 許 澍 林法官 陳 重 瑜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一００ 年 一 月 三 日
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