最高法院民事判決 九十九年度台上字第二六○號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
李惠貞律師吳詩敏律師被 上訴 人 廣縉營造有限公司（原名岡德營造有限公司）法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡志揚律師被 上訴 人 峯億營造有限公司法定代理人 丁○被 上訴 人 正明營造有限公司法定代理人 戊○○被 上訴 人 肯達營造有限公司法定代理人 己○○
參 加 人 甲○○訴訟代理人 程巧亞律師上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國九十八年七月一日台灣高等法院第二審判決（九十六年度建上字第一三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件訴訟上訴本院後，上訴人榮民工程股份有限公司、被上訴人廣縉營造有限公司（下稱廣縉公司）之法定代理人已由歐來成、方秀麗分別變更為乙○○、丙○○，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
上訴人主張：廣縉公司於民國八十九年四月十四日概括承受肯達營造有限公司（下稱肯達公司）與伊訂立「台九線１８８Ｋ＋８○○立霧溪橋新建工程南引道路基填擋土結構及景觀部份承攬契約」（下稱系爭契約），接續肯達公司未完成之工程（下稱系爭工程），並由峯億營造有限公司（下稱峯億公司）、正明營造有限公司（下稱正明公司）為連帶保證人，另肯達公司仍對系爭契約負保證責任。詎自九十年九月十日起，廣縉公司即未出工，系爭工程呈現停工狀態，經伊屢次致函催工後，仍未見復。嗣伊於九十年十月二十四日函知廣縉公司檢送自承受肯達公司工作後所施工完成之數量及項目計算書，以確認施工完成之數量及項目俾後續計價事宜，惟均未獲置理。伊遂於九十年十一月十五日以廣縉公司上開違約事實為由，依系爭契約條款第二十三條解除契約，並於同年十二月二十七日另行發標，由訴外人復寶土木包工業接續承作系爭工程未完成部份，而系爭工程中之「人行道欄杆工項」，則由訴外人力祥機械工業有限公司（下稱力祥公司）接續施做完工。旋至九十三年十二月三十日，伊接獲系爭工程業主交通部公路總局（下稱業主）確認最終結算數量之通知，經依該通知結算後，廣縉公司仍有下列溢領款新台幣（下同）二百一十四萬三千九百七十二點六一元及其他應返還之工程費用，收回工程自辦及代墊費用之扣款，一百四十萬零一百五十二點二七元、鋼筋超用款九十五萬五千七百三十點九四元、鋼筋下腳料扣款十六萬一千九百一十二點四元、交通設施等下腳料扣款四萬九千二百元、因施工不良之瑕疵致柏油厚度不足扣款二萬六千六百二十點三三元，總計四百七十五萬七千五百八十八點五五元（上訴人誤為四百七十五萬七千六百三十點一三元），於扣除系爭工程第一至十九期累計保留款一百三十一萬五千六百零五元後，為三百四十四萬一千九百八十三點五五元，爰依不當得利、不完全給付法律關係，求為命廣縉公司、峯億公司及正明公司依連帶保證責任給付上開金額，肯達公司則依保證責任負責之判決。（第一審判命廣縉公司、峯億公司及正明公司連帶給付八十六萬七千二百四十八元，肯達公司則依保證責任負責之判決，並駁回上訴人其餘之訴，兩造各自就敗訴部分上訴，廣縉公司之上訴，上訴效力及於連帶保證人峯億公司及正明公司，肯達公司則對敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定。原審廢棄第一審判決，改判命駁回上訴人之訴）。
被上訴人廣縉公司則以：伊對於上訴人各項主張及請求，均予以否認，並抗辯上訴人所據以起訴請求伊返還相關溢領及相關工程費用之相關證據，多為其片面製作或計算，且其性質並非公文書，縱上訴人所製作之上開文書屬公文書，亦僅具有形式上證據力，而得推定其係由名義人作成，尚難據此認定有其指摘之工程瑕疵或溢領款項；復因上訴人怠於行使權利，早已罹於民法第一百二十七條、第五百一十四條之短期消滅時效而不得再行主張等語，資為抗辯。
被上訴人峯億公司則以：上訴人於本件提出之書證，皆為其片面製作之文書，難作為本件之證物。並抗辯系爭合約約定全部工程限於九十年五月三十日前完成，應屬定期保證債務，於前開期限前所生債務糾葛，上訴人卻遲至九十五年方始起訴請求，依民法第七百五十二條、第七百五十五條等規定，伊已生免除保證責任之效果。上訴人如有予廣縉公司延期處理工程事宜與債務情事，既未經伊同意，自不負保證責任等語，資為抗辯。
被上訴人肯達公司則以：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，是民法就定作人對承攬人有關瑕疵擔保之權利，已有特別之規定，故定作人如主張對承攬人有關瑕疵擔保之權利，應於瑕疵發現後一年內行使，方符時效規定。上訴人所請求之款項均已逾時效期間，峯億公司等自得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人部分勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴暨駁回其上訴，係以：廣縉公司概括承受肯達公司與上訴人訂立系爭契約，接續肯達公司未完成之系爭工程，並由峯億公司、正明公司為連帶保證人，另肯達公司仍對系爭契約之負保證責任。但自九十年九月十日起，廣縉公司即未繼續施工，經催告後，上訴人於同年十一月十五日以廣縉公司違約為由解除契約。而於同年十二月二十七日將系爭工程另行發標由訴外人盧復寶接續承作未完成部分。其中「人行道欄杆」工項，則由訴外人力祥公司於九十四年二月十七日接續施做完工。依上訴人提出之第十九期交辦或承攬工程詳細計價單所載，廣縉公司承做之各該工項、第一至十九期已領取分期估驗款及保留款累計一百三十一萬五千六百零五元。查廣縉公司實際施做數量，應依業主驗收合格之數量為據，至分期估驗數量並非最終驗收數量，此參諸系爭契約施工補充說明書第三十條，即知分期估驗款性質係暫付款，目的係為便利兩造之權宜計價方式。分期估驗款之交付，僅在初步確認估驗期內已交付工程之價值，而與工程數量及費用之結算無涉，仍須以主驗暨監驗人員認為合格後，始依實際施做驗收數量核實計價結算。上訴人就廣縉公司已領取之第一至十九期系爭工程款，其計價請款固均經上訴人各層工程司核可、用印確認，惟揆諸上揭說明，上訴人之核可用印僅係就估驗期內廣縉公司交付工程之確認，無涉各期工程數量及費用之驗收與結算。又分期估驗縱有數量超估致有溢領工程款情事，依上訴人所提之私文書證據，亦無從確認係發生於廣縉公司承做期間，上訴人仍須就該文書所載之內容提出佐證以實其說。再者上訴人與廣縉公司解除系爭契約後，系爭工程轉由盧復寶接續施做，並於全部完工後始經上訴人結算各期估驗款，此為兩造所不爭執。是上訴人結算後，縱有溢領工程款情事，究竟發生於廣縉公司抑或盧復寶承作階段，即有究明必要。上訴人主張廣縉公司領取估驗款時，就上開工項有超估情事致有溢領情事等情，雖據其提出業主之第四區養護工程處函為證、第二十期計價單、數量計算書乙套等文件為證。然上開函文並未指出詳細溢扣款工項為何，則是否即為上訴人前揭所指分期估驗數量超估工項，已屬有疑。復依上訴人所製作之第二十期計價單、數量計算書等文件所載內容意旨，係上訴人與廣縉公司就系爭工程各工項數量所為之計價明細，核其性質係屬就承攬事項所為之私經濟行為，尚無涉公權力之行使，應屬私文書之性質，且該文書內容又未經廣縉公司確認，廣縉公司復否認其真正，自難據為有利上訴人判斷之憑證。此外，上訴人並未提出其他證據證明是否確有分期估驗超估之情事及該情事確發生於廣縉公司承作階段等事實，尚無從認定廣縉公司確有溢領工程款之事實。另廣縉公司曾於九十一年三月七日發函上訴人，請求上訴人函送解約後之結算明細表，上訴人未予置理乙節，為上訴人所不爭執。足證上訴人與廣縉公司解除契約後逾三個月，上訴人仍未進行結算程序。上訴人主張廣縉公司有溢領工程款，係以無人簽認之第二十期計價單與第十九期計價單核算之結果為據，但上訴人迄未證明第二十期計價單為真正，自難認其主張為可採。又證人徐惠群證稱，業主結算數量係指工程進行到最後之結算，中間估量計價均由榮工公司自行處理，但上訴人與廣縉公司解約時既未結算數量，則證人證稱所謂結算資料是和業主結算，又稱係針對岡德的結算數量，自難以憑採。又依業主之第四區養護工程處於九十七年五月六日以四工工字第○九七○○○六一五八號函，所附之項目結算數量與上訴人所提出之結算數量於若干項次係有出入，且業主所提資料，係結算時之資料，上訴人有無於第十九期估驗後，另有修正或拆除廣縉公司已施做之工程，則未據上訴人舉證以實其說，苟上訴人無拆除或修整廣縉公司已施做完工之部分，依理將無再行將相同工程發包予盧復寶必要。此外，縱業主結算數量與上訴人所提數量相同，因上訴人與廣縉公司解約時未結算數量，亦不能逕認廣縉公司有溢領工程款之事實。依此，上訴人既未證明廣縉公司承作階段受有溢領工程款，其依不當得利法律關係請求廣縉公司返還溢領款二百一十四萬三千九百七十二點六一元，即無所據，不應准許。次查廣縉公司未完成之「人行道欄杆」工項嗣經完工驗收一節，為廣縉公司所不爭執。此部分工程既非廣縉公司所施工完成，當可認係上訴人另行僱工而完成。系爭欄杆工程原計施工數量五千三百五十六公尺，其中中央主橋部分人行道欄杆工項，計四千零六十二公尺，由力祥公司另以單價六千一百五十四點六元／Ｍ承作，中央主橋外之「人行道欄杆」工項（下稱系爭人行道欄杆工項）計一千二百九十四公尺，則原應由廣縉公司以單價五千四百四十二元／Ｍ施做；惟截至兩造辦理第十九期估驗計價時，因廣縉公司仍未就其負責部分施做，上訴人始將系爭人行道欄干工項交予力祥公司施做，嗣經業主變更設計增列「人行道欄杆雙色處理工作」工項，再將「雙色處理」工程部分，另由力祥公司以單價六百三十元／Ｍ承做等情，有上訴人提出之工程詳細價目單、第十九期計價單、上訴人與力祥公司之工程契約，工程詳細價目單、九十二年四月二十五日花東工字第○九二○○○一六一三號函（下稱一六一三號函）等文件為證。由上開榮工公司所提出之文件內容相互以觀，可知上訴人所請求之賠償範圍，本未計列因業主變更設計所追加之「人行道欄杆雙色處理工作」費用。又一六一三號函後附之「交辦或承攬工程詳細價目單」固載明係力祥公司以每公尺單價六千一百五十四元承做「雙色人行道欄杆」工項，惟參以該工項所載施工數量係四千零六十二公尺，可知該價目單係針對力祥公司另行承做系爭工程外中央主橋部分人行道欄杆工項所為之計價，實與廣縉公司未施做之系爭人行道欄杆工程無關。前揭工程詳細價目表所載力祥公司總施做數量，係指實際施做數量，本未必與設計數量相同，此由上訴人就廣縉公司未完成系爭人行道欄杆工項，其求償範圍係以力祥公司實際接續施做系爭人行道欄杆工項之數量即為計算，而非原應完成之原設計數量即知。又廣縉公司就系爭人行道欄杆工程完全未予施工，則上訴人依民法第二百二十七條不完全給付之相關規定請求賠償，並無不合，上訴人上開請求權自未罹於十五年之消滅時效。綜上，上訴人請求廣縉公司賠償其未能完成系爭人行道欄杆工項致增加費用差額之損害八十六萬七千二百四十八元，為有理由。又廣縉公司所施做之系爭工程中，分別發生南引道路基不平、南引道北上線路床混合料底層表面未滾壓平整、南引道兩側擋土牆落石、南穿越橋防震拉桿孔位不通及路緣石等瑕疵，致使榮工公司為改善缺失而僱工之支出及稅金，計為五十萬九千五百四十一點四元，固據其分別提出相關文件為證，惟均經廣縉公司等否認其實質真正。核上開文件內容，僅係將上訴人主張之上開瑕疵存在及其將自行僱工改善、支出費用等情，通知廣縉公司，由上訴人片面所製作之私文書，難認有上訴人所稱之瑕疵，及該瑕疵係因廣縉公司施工所致。再查上訴人主張廣縉公司鋼筋超用九十五萬五千七百三十點九四元，固提出岡德局供鋼筋應提供數量統計表、鋼筋超量使用統計表及材料領用單、鋼筋用量申請表等文件為證，惟上開文件均為榮工公司單方製作，業經廣縉公司否認其實質真正，已難認上開統計表數據之真正。況且，上開文件由形式上觀察，亦僅能證明「上訴人收受鋼筋」之事實，尚不足以證明「上訴人業將其全部已收受之鋼筋交付肯達公司或廣縉公司」之事實，是上訴人以該統計表之數據為計算鋼筋超用款之基準，難認有據。又廣縉公司自九十年九月十起即未再出工，嗣由盧復寶接續承做系爭工程，依上開岡德局供鋼筋應提供數量統計表所載，係以扣除解約後接續施做之盧復寶施做鋼筋數量，作為廣縉公司施做鋼筋之數量，再與實際領用鋼筋數量相減所得之數量，作為廣縉公司領用之鋼筋數量，並非以廣縉公司所領用之鋼筋數量與實際施做之鋼筋數量相減而為計算，且未見上訴人提出盧復寶實際施做數量之憑據，以作為計算之基礎。則本件縱有超量使用鋼筋之情事，然依上開文件所載，無從判斷究係廣縉公司抑或盧復寶所領用，自無由要求廣縉公司就此超量使用之鋼筋負賠償之責。且證人徐惠群並無法確定是否廣縉公司超領鋼筋，又其於九十一年四至五月間始接管系爭工地，斯時廣縉公司早已離開系爭工地，則徐惠群關於廣縉公司超領鋼筋之證言，應屬其個人推斷臆測之詞，況徐惠群復證稱，交付廣縉公司之數量，上訴人有記帳並由廣縉公司簽收，但上訴人迄未提出廣縉公司簽收之記錄，難以證明廣縉公司超領鋼筋，則上訴人該部分之請求，自無理由。上訴人雖又提出前揭岡德局供鋼筋應提供數量統計表、立霧溪大橋新建工程鋼材下腳料分配統計表等文件為證，然僅依岡德局供鋼筋應提供數量統計表所載及證人徐惠群之證言，尚無從作為廣縉公司鋼筋施作數量，已如前述。則上訴人憑此作為計算廣縉公司下腳料之扣款依據，即非可取，上訴人此部分請求，亦屬無據。另依上訴人提出之系爭契約「單價分析表」所載內容，其中關於「交通設施安裝管理及維護費」工項之「其他臨時交辦安裝管理及維護費」及「其他安衛設施安裝管理及維護費」工項之「其他臨時交辦安裝管理及維護費」，其備考欄所載係由廣縉公司自備其所需工料，顯見此等工項工料並非由上訴人所供給，則上訴人就此部分請求廣縉公司應依約收購下腳料，自屬無據。上訴人主張其餘工項之下腳料依約應由廣縉公司收購，固據提出前揭「交辦或承攬工程詳細計價單（第二十期）」及「南引道合約交通維持下腳料扣繳費用明細」、「立霧溪大橋新建工程鋼材下腳料分配統計表」、系爭契約「單價分析表」等文件影本為證。惟該等文件係上訴人事後單方所製作統計，復為廣縉公司否認其實質真正，不能因此認有交付工料與廣縉公司之事實，上訴人無由要求廣縉公司收購。上訴人另主張兩造系爭契約施工總則第三條及第五條第七項規定並依台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十五條規定，廣縉公司應受其拘束云云。但依上訴人提出之第十九期及第二十期之估驗單中，均無所謂下腳料扣款項目，且廣縉公司對上訴人所自行製作、計算之下腳料款項亦否認真正，上訴人迄未舉證以實其說，上訴人該部分主張自不足採。雖上訴人主張依契約約定，廣縉公司應收購下腳料，但關於下腳料之數量及金額，兩造迄未達成共識，縱廣縉公司確有收購下腳料之義務，上訴人亦須舉證始能請求。末查，參諸上訴人與肯達公司簽訂契約所附之工程詳細價目表所載，固無舖築柏油之工程項，但仍包含「路堤滾壓（含人行道滾壓）」、「碎石級配底層」等工項。又依兩造施工補充說明書所載之施工範圍，顯見系爭路段之級配及路堤滾壓工程係由廣縉公司所承作，但廣縉公司確無承做柏油舖設工程，應堪認定。廣縉公司既未承做柏油舖設工程，則上訴人主張柏油厚度不足係可歸責於廣縉公司，即無足採。雖上訴人主張柏油厚度不足係因級配不平整所致，並舉證人徐惠群證詞為證，但證人就其所謂之「工程經驗公式」究係何指，上訴人迄未舉證以實其說，自難憑信。另系爭路段柏油厚度不足，其原因可能係級配廠商未滾平壓實或因柏油廠商未鋪設足量柏油所致，業經上訴人自承，並有上訴人提出之立霧溪新建工程柏油扣款責任歸屬統計表在卷可佐。是系爭路段柏油厚度不足，是否確因廣縉公司承做範圍內之施工上瑕疵所致，自應由上訴人負舉證之責。上訴人就此未能舉證，其請求自屬無據。綜上，上訴人依不完全給付之法律關係，請求廣縉公司就系爭人行道欄杆工項未完成部分另行委由力祥公司承作所生差價之損害給付八十六萬七千二百四十八元之本息，於法有據，應予准許。惟廣縉公司對上訴人尚有第一至十九期保留款，計一百三十一萬五千六百零五元，為上訴人所不爭執，該款項至遲於上訴人與業主九十三年十二月三十日結算數量時，已屆清償期，而廣縉公司主張以之抵銷，已符抵銷適狀，自應准許。上訴人起訴時，雖先將該保留款扣除，然經審理結果，上訴人對廣縉公司之債權僅八十六萬七千二百四十八元，經抵銷後，上訴人對廣縉公司已無債權，則峯億公司及正明公司自無由負連帶給付責任，上訴人之主張即無理由，應予駁回，並說明兩造其餘攻擊防禦不予審酌之理由，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至原判決關於上訴人就收回工程給付予力祥公司之自辦款稅金四萬三千三百六十二點四二元部分之請求予以駁回，因依營業稅法規定，原應由承攬人即力祥公司負擔，則上訴人給付力祥公司之系爭稅金，乃上訴人同意承擔之另一法律關係，當無轉由廣縉公司負擔之理，原審就此部分雖未予論述，仍無礙於判決之結果，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十二 日
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