最高法院民事判決 九十九年度台上字第三四一號上 訴 人 興大營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鍾周亮律師被 上訴 人 台北市工務局衛生下水道工程處法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十八年十月二十日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付抽擋排水工程款及展延工期管理費計新台幣二百九十七萬六千七百九十一元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人九十四年度管線拆遷及配合工程（下稱系爭工程），於民國九十四年六月二十三日與被上訴人簽訂工程契約，依約被上訴人應給付伊工程款計新台幣（下同）一千七百四十九萬五千七百九十三元，惟被上訴人僅付一千四百三十七萬五千四百九十七元，尚餘三百十二萬零二百九十六元迄未給付，此為抽擋排水部分之工程款；又依施工補充說明書第一章壹、第二點約定，系爭工程迄九十四年十二月三十一日已完成施工，嗣因受被上訴人要求，而延期至九十五年三月十日，展延日數達六十九日，依契約第十四條第四項之約定，被上訴人應給付伊展延工期工程管理費十四萬六千八百五十三元，以上合計三百二十六萬七千一百四十九元。且被上訴人未依約給付上開工程款，顯有違約，依民法第一百四十八條規定，類推適用契約第四十八條約定，應按逾期日數以日給付伊就結算總價千分之一計算之懲罰性違約金計六十萬一千一百五十五元等情，求為命㈠被上訴人給付伊三百二十六萬七千一百四十九元及自九十五年九月二十日起算之法定遲延利息；㈡被上訴人給付伊六十萬一千一百五十五元及自起訴狀繕本送達翌日起按日給付三千二百六十七元違約金之判決（第一審判命被上訴人給付工程款二十九萬零三百五十八元本息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審，而被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：依契約第九條約定，系爭工程款以實作數量結算，上訴人並未施作抽擋排水工程；且伊於原契約屆至後，新交辦之工作，均屬另訂「新契約」，而非原契約工期之延長，亦非原契約之變更或追加，並已以實作數量結算，給付全部報酬；伊無違約之情事，亦無遲延付款應負違約金之約定。上訴人之請求，即無理由等語，資為抗辯。
原審以：契約第九條約定，工程款以實作數量結算，即依施作項目、數量及單價，按詳細價目表計算。契約附件之詳細價目表上記載抽擋排水工程項目約定之「處」，並未見其定義，核施工補充說明書第一章、壹、第二十四點、第八點約定，及上訴人提出之抽擋水排水計劃，其在每一工作場所施作之砂包擋水、馬達抽水、軟管排水及臨時截流等，持續至該場所之管線及設施依次完成後始予撤除，足見該項工程係系爭工程施作過程中排水之用，為管溝開挖地下水抽排之臨時排水，及施工時上游擋水、排放至下游人孔適當地點之原有管線內排放污水，其方法包括砂包擋水、馬達抽水及軟管排水、臨時截流。契約雖係以「處」計價，惟並非以某一固定施作時程或工區場所之長短，作為切割計價單位，設計圖上標定每一施作地點之施作項目，理論上固以一處計之，但仍應視實際施作情況而定，並非設計圖上標定每一施作地點之施作項目，均當然包含抽擋排水工程，倘為特殊而非得再行分段或於不同時間分次進場施作，則另當別論，此行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定報告書及證人即被上訴人之監工人員羅哲明證述可參。又被上訴人製作之結算明細表上，就抽擋排水工程乙項，結算數量為八十六，有該明細表及羅哲明製作之計算表可稽。證人即受僱上訴人施作系爭工程之施雨玉、馮瑞香證述，上訴人施作系爭管線更新工程，遇更換舊管線而應將廢水擋住時，倘擋住之廢水積高，致需使用抽水機、馬達及砂包，再將該廢水抽至下游，即與契約約定之抽擋排水工作內容相當。而監造單位及被上訴人主辦工程司、初驗工程司、維護科科長、副總工程司及總工程司簽認之竣工圖，其上因施作管線更新施作抽擋排水工程之場所計八處即編號九四管○一七、○三五、○四八、○六一、○七八、○九七、○一○一、一○六等「後巷管線施工、更新」工程，有竣工圖可按。而依約抽擋排水工程每處單價為三萬二千七百五十一點一三元，於此計算，被上訴人應給付計二十六萬二千零九元（以下四捨五入），及該款之百分之十點八二計付稅什費二萬八千三百四十九元，有被上訴人簽核之結算明細表可稽。則被上訴人應給付該項工程款二十九萬零三百五十八元。且兩造於九十五年九月二十日進行履約爭議之協商，有該紀錄可稽，被上訴人至遲於該日即應負遲延責任，則上訴人請求自九十五年九月二十日起算法定遲延利息，即屬有據。再被上訴人製作之結算明細表上固載抽擋排水工程計八十六處，惟羅哲明證稱：「我雖是被上訴人派駐現場的監工人員，但因工作繁忙，實在無法每日到現場執行監工任務，我們是依信賴原則，相信廠商提供的施工日報表，將施工數量填載監工日報表，日後就以監工日報表編制結算明細表」等語。而上開明細表及監工日報表記載抽擋排水工程八十六處所指「處」，係指各該固定施工時程而言；契約詳細價目表上約定「處」，係指每一工作場所，非以某一固定施作時程或工區場所之長短為斷。上訴人既不能證明該施作地點有極為特殊狀況，非得再行分段或於不同時間分次進場施作，自不能以上開明細表上記載八十六處抽擋排水工程認即該當契約詳細價目表所指「處」。況依施雨玉及馮瑞香之證詞觀之，亦非系爭工程須施作抽擋排水工程。上訴人按結算明細表上記載八十六處抽擋排水工程，請求給付工程款，即非允洽。被上訴人嗣後已更改結算明細表所載抽擋排水工程數量，且該明細表僅為被上訴人內部之文件，自不能因承辦人員曾將驗收副本交付上訴人，即改變該明細表為被上訴人內部文書之性質；監工日報表為被上訴人內部所製作之文件，亦經羅哲明證述在卷，自得以其製作有所錯誤為由加以更正，再為詳實之認定。且依被上訴人核定之抽擋排水計劃，並未限定僅於分管推進工程始施作抽擋排水工程。又系爭工程雖以施工照片為主要依據，但此僅為查驗方式，非謂未提出抽擋排水施作照片，即認上訴人不得請求該項工程款。羅哲明雖證稱其未曾見過上訴人施作抽擋排水工程，其監工日報表所為上訴人施作抽擋排水之記載，是依上訴人施工日報表之記載，結算明細表則依監工日報表之記載等語，然施作抽擋排水工程僅係系爭管線拆遷及配合工程之一過程而已，無法於事後查考，為兩造所不爭執，則羅哲明擔任監工時，自應確實為之。況被上訴人對在其他項目上訴人未提供施工照片，仍計付工程款；羅哲明亦證稱只要上訴人有施作抽擋排水，被上訴人就會給付抽擋排水工程款等語，是以不得因上訴人未提出施作照片，即認其未為此項工程之施作。契約第四十條雖約定辦理結算，應由上訴人會同被上訴人工程司丈量數量，然抽擋排水工程，無法於事後進行丈量，被上訴人之初驗紀錄有關抽擋排水工程數量之丈量乙節，應係依羅哲明製作之監工日報表為之，被上訴人亦不爭執，則其記載與上訴人實際施作數量有所出入，即不足為憑。其次，依契約第十四條第四項約定，請求給付工程管理費者，除須契約有變更或追加外，尚須上訴人因不可歸責於己之事由，經被上訴人同意展延工期者，始得為之；亦即因約定工作項目，因不可歸責上訴人之事由，經被上訴人同意展延期限者，始屬當之。兩造合意就契約為變更或追加，期限有所展延，仍不得依約請求管理費。契約第六條、第七條分別約定工程地點及範圍，契約第八條、第九條約定，依契約詳細價目表，以實做數量計付工程款，工程款上限金額為一千七百五十三萬七千二百三十一元；再依施工補充說明書第一章一般事項、壹、第四點約定，上訴人應依被上訴人施工通報單指示進場施築，施工通報單已敘明地點及範圍施工，完工期限遲至九十四年十二月三十一日。被上訴人雖於期限屆至後，交辦工程，迄九十五年三月十日竣工等情，為兩造所不爭執，且有施工通報單可稽，然此乃屬另訂新契約；且於契約追加之情況下，亦無適用該項之約定，縱依原約定之單價計付工程款，仍不能即認當然適用系爭工程契約之約定，而得請求給付展期工程管理費。末查，契約第四十八條約定：「乙方（上訴人）未依約定期限完工時，應按逾期之日期，每日給付按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，甲方（被上訴人）得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳。但其最高金額以結算總價百分之二十為上限」，係指如上訴人未依約期限完工，應依逾期日數，按結算總價千分之一計付懲罰性違約金。且懲罰性違約金，需經當事人特別約定，始得為之。兩造就被上訴人未依約給付工程款，既未約定應付懲罰性違約金，自難適用契約第四十八條之約定請求被上訴人給付違約金。上訴人雖主張依民法第一百四十八條之規定，類推適用契約第四十八條約定，被上訴人應按結算總價千分之一計付懲罰性違約金云云。惟契約第四十八條約定，並未約定如被上訴人遲延給付工程款，即應付給違約金，依契約自由原則，尚難認此有故意以損害他人為主要目的違反誠信原則。且此非契約之漏洞，法院亦無作補充性解釋而類推適用該約定之必要。綜上，上訴人依系爭工程契約，請求被上訴人給付金額超過抽擋排水工程款二十九萬零三百五十八元本息部分，即屬無據，應予駁回等詞，因而維持第一審就該部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付抽擋排水工程款及展延工期管理費之上訴）：
查原審既採信被上訴人之監工人員羅哲明證稱結算明細表係依監工日報表之記載等語，且施作抽擋排水工程僅係系爭管線拆遷及配合工程之一過程而已，無法於事後查考，羅哲明擔任監工時，自應確實為之，為原審所認定之事實（見原判決第十一頁第十二行至第十八行），即認定監工日報表所載確實為真正，而上訴人提出被上訴人所製作之結算明細表上已載明抽水排檔工程計八十六處，則第一審僅判命被上訴人給付其中八處之工程款，駁回上訴人其餘之請求，原審竟維持第一審就該其餘請求所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，其理由不無矛盾。且被上訴人自認抽擋排水工程係施工過程中的作業行為，施工完成後就不存在（見一審卷第一宗第一○五頁背面）；羅哲明亦證稱：「施工完成後已經無法查考，因為抽擋排水並不是下水道污水工程必要的工作項目，它只是施工中可能發生一個過程」等語（見原審卷第六六頁），則系爭工程施工完成後，上訴人施作抽擋排水工程已無從查考其數量。且被上訴人所製作系爭工程結算明細表及竣工圖表等件已致送上訴人，自非屬被上訴人內部文件而已，羅哲明於無從查考之情形下，究竟憑何認定其製作之監工日報表記載有誤？原審未詳予調查，遽以該結算明細表為被上訴人內部所製作之文件及羅哲明之證述，認該明細表製作有所錯誤，而為不利於上訴人之判斷，自嫌速斷。其次，上訴人主張，被上訴人於期限屆至後，交辦單中沒有寫明計價的方式，若是另一個新工程的項目，應該要就報酬另外議定等語，並提出施工通報單為證（見原審卷第三二頁、一審卷第一宗第五六頁至第五八頁），原審就此項攻擊方法，並未於判決理由項下記載其意見，且未說明何以被上訴人於期限屆至後交辦工程，乃屬另訂新契約？亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付違約金之上訴）：
關於上訴人請求被上訴人給付違約金部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，並就原審已論斷，泛言未說明或任作主張，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
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