最高法院民事判決 九十九年度台上字第五八八號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張靜怡律師被 上訴 人 乙○○
丙○○○○上 一 人法定代理人 丁○○ 住同上上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年九月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度醫上易字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人甲○○主張：伊於民國八十九年六月十九日至被上訴人丙○○○○，由診所受僱醫師即被上訴人乙○○施行眼科近視雷射手術（下稱系爭手術）；惟乙○○於手術前，違反當時醫療法第四十六條之保護他人法律規定，未說明手術後可能產生遠視、散光之後遺症，及須滿十八歲始適合施行雷射手術，誤導未滿十八歲之伊施行手術，致手術後雙眼遺存遠視、散光、不規則散光後遺症之傷害；乙○○係丙○○○○之受僱醫師，均應對伊連帶負侵權行為損害賠償責任。又丙○○○○未依債務本旨履行契約，亦應負不完全給付之契約責任，伊已依法解除系爭醫療契約，丙○○○○即應負回復原狀返還手術費新台幣（下同）六萬元之責任。此外，伊係消費者，丙○○○○對伊施行系爭手術時，並不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應負消費者保護法（下稱消保法）第七條第三項之企業責任。同時，丙○○○○散發廣告單為虛偽不實廣告，違反公平交易法（下稱公平法）第二十一條規定，而侵害伊之權益，併應依同法第三十一條規定負損害賠償責任。爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條、第二百二十七條、第二百二十七條之一、第二百五十九條、消保法第七條第三項、公平法第三十一條等規定，求為命被上訴人連帶給付遠視、散光部分之損害一百零三萬六千八百五十七元及自九十年十一月二十一日起加計法定遲延利息（其中丙○○○○就本金七十二萬三千五百五十八元自九十二年十二月三十日起至九十三年一月十五日止之利息除外）、不規則散光部分之損害一百零二萬三千五百五十八元及自九十七年六月二十四日起加計法定遲延利息，另命丙○○○○返還手術費六萬元及自八十九年六月十九日起加計法定遲延利息之判決（上訴人第一審請求連帶或不真正連帶給付之金額為一百十二萬五千一百十一元本息。第一審駁回其中四十萬一千五百五十三元本息之請求，上訴人僅就其中三十一萬三千二百九十九元本息提起上訴，就其餘八萬八千二百五十四元本息則未聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人自承於九十年七、八月間即已知悉其因系爭手術受傷之事實，迄九十二年十月二十九日提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效而消滅。伊之醫療服務已符合當時科技或專業水準，並無消保法第七條第三項規定之適用。又系爭手術並未限定須年滿十八歲以上之人始得施行，乙○○於施行時亦無醫療過失，手術之矯正效果亦在合理範圍內，縱上訴人之雙眼視力遺存遠視、散光症狀，乙○○亦無可歸責事由。況伊提供之手術同意書記載十分詳細，於手術前並已盡說明義務。此外，系爭手術之施行屬醫療行為，並無消保法及公平法之適用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：乙○○於八十九年六月十九日為當時未滿十八歲之上訴人施行系爭手術前，上訴人及其法定代理人已於「手術同意書」上簽名，並於簽名後方加註「了解」一詞，參諸該同意書上之記載及證人呂容蟬之證言，堪認乙○○於施行系爭手術前，已說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險。依台灣眼科醫學會製作之準分子雷射屈光性角膜手術施行規範第一條、中華民國眼科醫學會復函，及乙○○、呂容蟬均稱於系爭手術施行前曾建議上訴人應於年滿十八歲再予施行等語，堪認雷射屈光手術之實行，以病人屈光狀態是否穩定為考量，一般認為在十八歲以後相對穩定，未滿十八歲之人施行手術失敗之危險性較高。乙○○未提出有何施行系爭手術之緊急事由，僅因上訴人之堅持即同意施行，難認符合當時醫療法第四十六條第一項所規定保護病患自主權之立法精神，屬未對於病患家屬為充分之說明，固有違反該保護他人法律之情事。惟依中華民國眼科醫學會（下稱眼科醫學會）復函所示，「實務上，手術後是不可能保證一次手術就能達成０屈光度，有度數殘存或超過，並不代表眼球受傷，臨床上，若是角膜厚度足夠，在安全範圍內皆可再做修正手術」。而不規則散光，有「可能」因病患眼球有過敏現象或揉眼睛影響傷口而造成。上訴人於施行系爭手術前，其右眼之原有近視五百五十度，合併散光五十度；左眼則為近視五百七十五度，合併散光一百度。手術後則造成上訴人左、右眼視力，均為遠視二十五度，及左眼遺存散光一百度之結果，仍在手術前之評估危險範圍內，與一般人施行同種手術之效果並無顯著不同，參照眼科醫學會意見，非不得經由第二次手術加以消除，難認乙○○施行系爭手術有何醫療過失之行為，或其結果有何致生損害於上訴人之情事，核與行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果：「本案之雷射近視矯正效果是在合理範圍之內，並無疏失」，亦無不合。至於嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）所為之鑑定，僅係就上訴人於九十三年三月十日之雙眼現狀，與其於九十年二月二十四日測得之數值為比較，並未就乙○○施行系爭手術是否涉有過失情節為鑑定，且距系爭手術時間甚久，難以據此認定乙○○有何故意或應注意能注意而不注意之過失情事。況上訴人於發現上揭遠視症狀時，苟即時接受進一步矯正手術，衡情應可改善而予消除；乃上訴人拒絕再作矯正手術，致喪失矯正時機，亦難認係乙○○施行系爭手術而直接造成之眼球傷害。上訴人主張乙○○違反保護他人之法律，致生損害於伊云云，即無可取，則其依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條第一項之規定，請求被上訴人負侵權行為連帶賠償責任，丙○○○○併應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，均無理由，且上訴人亦不得依民法第二百五十六條規定，解除系爭醫療契約，自不得本於契約解除後之回復原狀請求權，請求丙○○○○返還手術費用六萬元。再者，系爭手術屬於醫療行為，而醫師與病人間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，要難認係以消費為目的而接受服務，醫病之間亦非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬，自無消保法或公平法之適用。是上訴人主張丙○○○○就本件醫療糾紛，應負消保法第七條第三項之企業無過失責任，並應負公平法第三十一條規定之不實廣告賠償責任云云，同為無據。從而，上訴人請求被上訴人連帶賠償前揭遠視、散光、不規則散光部分之損害，及丙○○○○返還手術費，均為無理由，不應准許。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而廢棄第一審所為命被上訴人連帶給付七十二萬三千五百五十八元本息及命丙○○○○給付六萬元本息部分之判決，改判駁回上訴人之訴，並就上訴人請求連帶給付三十一萬三千二百九十九元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，另駁回上訴人追加之訴。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求債務人賠償包括人格權受侵害在內之損害，此觀民法第二百二十七條、第二百二十七條之一、第二百二十六條、第二百三十一條等規定即明。另以提供服務為營業之企業經營者，依消保法第七條或公平法第三十一條規定所應負之賠償責任，亦以致生損害為要件。是關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行、消保法、公平法等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。查原審依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定：系爭手術近視矯正效果在合理範圍內之結果，復依眼科醫學會復函所示：不可能保證一次雷射屈光手術就能達成０屈光度，有度數殘存或超過，並不代表眼球受傷，若是角膜厚度足夠，在安全範圍內皆可再做修正手術，另不規則散光，可能因病患眼球有過敏現象或揉眼睛影響傷口而造成之意見，再以系爭手術前後上訴人近、遠視及散光度數之變化，認定系爭手術之結果，因與一般人施行之效果無異，故未致生損害於上訴人，即上訴人並未實際受有損害，自不得請求被上訴人負侵權行為損害賠償之連帶責任，亦不得請求丙○○○○負債務不履行、消保法、公平法之賠償責任，揆諸上揭說明，於法並無違誤。至原判決就有關乙○○違反保護他人法律、施行手術有無過失、丙○○○○是否應就屈光雷射手術之廣告部分負消保法及公平法責任等部分之論述，縱有理由矛盾及理由不備情事，因不影響裁判之結果，依民事訴訟法第四百七十七條之一規定，原判決仍應予以維持。其次，乙○○原建議上訴人於年滿十八歲後再施行系爭手術，因上訴人堅持，且上訴人及其法定代理人於乙○○說明後，當場在同意書上簽名，乙○○始為之施行手術，為原審認定之事實。則以上訴人之法定代理人身為律師，對於在同意書上簽名所生之法律效果，當知之甚詳，其既在同意書上親自加載「了解」二字，堪認被上訴人抗辯乙○○已對上訴人及其家屬為充分之說明，就履行系爭手術之債務，並無過失可言一節，應可採信。是上訴人以丙○○○○之使用人，就債之履行有過失，其得依民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條規定，解除系爭醫療契約，請求丙○○○○返還醫療費用六萬元本息，自屬無據。原審就此部分認定乙○○有過失，固有未當，然結果並無二致。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其贅述而與判決結果不生影響者，指摘原判決關此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 鄭 玉 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 十四 日
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