最高法院民事判決 九十九年度台上字第五九號上 訴 人 愛貓園有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 柯清貴律師被 上訴 人 甲0000000.上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十八年五月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度智上字第二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：伊於民國九十四年六月一日取得如第一審判決附圖所示「黃金貓及圖」商標（下稱系爭商標）之註冊，指定使用商品分類為第二十九類豬肝等製品及第三十一類動物飼料等商品，權利期間自九十四年六月一日至一百零四年五月三十一日。詎被上訴人未經同意或授權，於九十四年十月十九日以「黃金貓」作為營利事業登記名稱「黃金貓寵物用品店」之特許部分，並向台北市建設局商業管理處申請營利事業登記，經營各類「飼料零售業」、「寵物用品零售業」及「國際貿易業」等業務，非但登記之名稱與系爭商標相同，且其營業項目「飼料零售業」、「寵物用品零售業」之部分，亦與系爭商標指定使用之商品完全相同或類似，均足使消費者混淆誤認。又被上訴人之商號招牌、名片上均印製「黃金貓」字樣，且於廣告宣傳單上除有「黃金貓」字樣外，更有貓飼料、貓砂、寵物百貨等與系爭商標指定使用之商品相同或類似之商品，均足使消費大眾產生混淆誤認等情，依商標法第六十一條第一、三之規定，求為命被上訴人（一）不得使用相同或近似於「黃金貓」作為其寵物用品店名稱之特許部分；（二）向台北市政府建設局申請變更其寵物用品店名稱特許部分為「黃金貓」以外之名稱；（三）將坐落於台北市○○○路○○○號一樓之營業所中印有「黃金貓」之招牌予以拆除並銷毀之判決。
被上訴人則以：伊於九十四年八月間創立黃金貓寵物用品店時，曾向同業人士探詢，均無人知曉「黃金貓」業經上訴人申請登記為註冊商標，始以「黃金貓寵物用品店」之名稱申請營利事業登記，自有正當信賴該特許名稱之使用合法依據，並無侵害商標權之情形，且伊從未使用系爭商標用於店內任何商品。又伊已向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請對系爭商標評定，經該局評定系爭商標應予撤銷，上訴人提起訴願，亦遭經濟部駁回，上訴人再向台北高等行政法院提起行政訴訟，復受判決駁回等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣係由貓圖及中文「黃金貓」所構成，指定使用於第二十九類之商品及第三十一類之商品。就系爭商標圖樣觀之，不論其圖形或文字，均予人為一種貓及其名稱之觀念，而貓科動物中又有一學名為「Catopuma temminckii 」稱為「亞洲黃金貓」之物種，且一般貓飼料成分多含有雞肉、肉類、家畜肉、魚肉等，有被上訴人檢送之黃金貓物種來源說明、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局函及由網際網路所查得貓飼料成分網頁等證據資料影本附卷可稽。上訴人以貓圖及中文「黃金貓」作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於第二十九類之商品及第三十一類之商品，易使人直接聯想係其商品品質或功用之說明性文字，與所指定使用商品具密切關連，自有商標法第二十三條第一項第二款規定之適用。被上訴人所經營販售者，均為其他廠商所生產之產品，既未將「黃金貓」三字表彰於任何其所販售之商品上，消費者不致有產生混淆誤認之虞。又被上訴人以「黃金貓寵物用品店」為商號名稱之標示，並非基於行銷之目的，將商號名稱之特取部分使用於任何商品、服務。次查，上訴人之商號名稱係「愛貓園」，並非「黃金貓」，縱被上訴人擁有「黃金貓及圖」商標，惟從未販售過標示「黃金貓」之商品，消費者不致聯想到被上訴人之商號與上訴人「愛貓園」商號，係系出同門或關係企業。且被上訴人於九十五年七月十七日向智財局申請對系爭商標評定，經該局於九十六年一月五日以（九六）智商○五○五號字第○九六八○○○六五九○號評定書評定系爭商標應予撤銷；上訴人提起訴願，亦經經濟部九十六年五月八日經訴字第○九六○六○六七三二○號訴願決定書駁回其訴願；嗣上訴人提出行政訴訟，復遭台北高等行政法院於九十七年二月二十七日駁回。上訴人既已無商標權，自不生商標法第六十二條第二款之問題。從而，上訴人依商標法第六十一條第一項、第三項之規定，對被上訴人為上開請求，自非正當，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法無庸逐一論述，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。
查依商標法第六十一條第一項、第三項之規定請求救濟，以商標權人之商標遭受侵害為要件。此為保護必要之要件，法院應依職權調查。本件系爭商標業經智財局評定應予撤銷；上訴人提起訴願，亦經經濟部駁回其訴願；上訴人再提出行政訴訟，復遭判決駁回確定（最高行政法院九十八年度判字第一二七二號）。上訴人即非系爭商標之商標權人（行政程序法第一百十八條參照），自無從行使商標法第六十一條第一項、第三項之權利。原審為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
m