最高法院民事判決 九十九年度台上字第六四九號上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○戊○○○
己 ○ ○庚○○○
辛 ○ ○
壬 ○ ○共 同訴訟代理人 陳 鎮律師被 上訴 人 加園國際開發股份有限公司法定代理人 癸 ○ ○上列當事人間請求交付所有權狀事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度上字第三二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人蕭慶章及訴外人蘇金聲於民國九十三年一月三十一日與被上訴人簽訂房屋合建契約書（下稱系爭契約），約定由蕭慶章及蘇金聲提供共有坐落彰化縣○○鎮○○段七一五、七一六、九七一、九七二、九七三之一、九七九地號等六筆土地，與被上訴人辦理透天房屋合建。依系爭契約第四、
五、八條約定，合建基地重劃、私設道路工程費及房屋興建之資金，含規劃設計申請建照、材料、工資及一切有關建築費用，概由被上訴人負擔。且房屋興建完成，伊分得總戶數百分之四十五之房屋，被上訴人分得總戶數百分之五十五之房屋。被上訴人應於送水送電後，且保存登記完成後，三十日內完成交屋，且交屋時除開立交屋證明外，並應將伊分得之所有權狀及使用執照影本交付伊，雙方並應提互相找補金額結清。嗣合建房屋於九十五年十二月一日取得使用執照，並於九十六年三月二日辦理保存登記即第一次所有權登記。詎其並未於辦理保存登記後三十日內完成交屋，即將伊分得之所有權狀交付予伊。爰本於履行系爭合建契約之法律關係，依系爭契約第十七條約定，求為命被上訴人應交付彰化縣田中地政事務所核發之如原判決附表（下稱附表）所示之建築改良物所有權狀之判決。
被上訴人則以：上訴人對於伊所代為墊付之管理基金、營業稅、水電費、二次施工增加之費用及應返還之保證金等均拒絕給付，依系爭契約第十七條第二項約定，伊自得拒絕交付建築改良物之所有權狀（民法第二百六十四條第一項規定參照）等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人敗訴之判決，改判於其給付被上訴人新台幣（下同）二百二十三萬五千二百七十二元之同時，給付附表所示之建築改良物所有權狀，無非以：查原訂約人之一蘇金聲業將其於系爭契約之權利義務讓與上訴人羅蕭鳯娥，已通知被上訴人，為兩造所不爭執。次查系爭契約第十七條第二項係約定：乙方（即被上訴人）交屋時除開立交屋證明外，並應將甲方（即上訴人）分得之所有權狀及使用執照影本交付甲方，雙方並應提互相找補金額結清。其真意即為兩造於交屋時，須提出互相找補之金額結清後，被上訴人始有交付所有權狀之義務，故應認有對待給付之關係，而有同時履行抗辯之適用。兩造既不爭執被上訴人已交付屬於上訴人分得之房屋，僅餘所有權狀未交付，即應審究兩造間互相找補金額為若干。復查因被上訴人依公寓大廈管理條例第十八條及公寓大廈管理條例施行細則第五條規定，提撥公共基金於彰化縣政府，有存款收執影本附卷可稽。而兩造間既為合建關係，上訴人又對被上訴人代墊此金額不爭執，則被上訴人請求上訴人給付所分得每戶之管理基金一萬六千一百十九元，共計十七萬七千三百零九元，自屬正當。依系爭契約第五條、第七條第四款、第八條約定，上訴人亦自認本件合建應屬兩造間之互易關係，故系爭契約係屬兩造土地及房屋互易之契約堪可認定。而財政部八四○一一四台財稅第000000000號函及七十五年三月一日台財稅第0000000號函已明確表示：建設公司與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地時，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主。就合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。就房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取。系爭契約第七條第二款、第三款亦約定：土地移轉時之增值稅，甲乙雙方各自分得之土地各自負擔；建照取得後土地合併分割費、房屋契稅、印花稅、代書費，由甲乙雙方各自取得部分各自負擔。則上訴人主張房屋部分之營業稅，應由營業人之被上訴人負擔及繳納云云，自非有據。被上訴人自得請求上訴人返還其等所分得十一間房屋部分之營業稅。而合建分屋之銷售額並非依工程造價核課稅金，且證人即系爭建案之監工陳清輝亦到庭證稱系爭房屋當時包括土地銷售金額約為五百萬元等語，參諸被上訴人所提出之統一發票記載每間房屋之金額在二百零一萬二千七百七十二元至二百四十六萬四千二百六十一元之間，與證人所述之市價尚屬相當，應足採信。則上訴人應給付被上訴人營業稅，依被上訴人所提統一發票記載之營業稅加計為一百二十三萬五千六百二十五元。又依系爭契約第六條第一項約定，兩造於簽立之房屋合建契約書時，由被上訴人給付上訴人共三百萬元為履約保證金，而於交屋時，上訴人本應退還被上訴人最後之一百萬元。然兩造間就房屋及土地既係互易性質，自應準用民法有關買賣契約之規定。又被上訴人依系爭契約所交付上訴人之保證金既稱為履約保證金，其目的當係為擔保被上訴人依系爭契約完全履行而交付之保證金，自當亦擔保被上訴人所交付之房屋無任何瑕疵在內，今上訴人主張其依系爭契約互易而來之建物存有瑕疵，而請求從保證金中扣除欠缺及瑕疵之修補費用，自屬有據。則㈠上訴人主張G1戶二樓浴室馬桶故障，經發函催告，並由上訴人甲○○向被上訴人提出自行更換馬桶之申請，有申請書影本可稽，此部分自行更換花費四千五百元，有統一發票為證，被上訴人就此亦不爭執，自應由保證金中扣除。㈡依證人陳清輝之證述，因施工時已做部分斜屋頂變更，故根據現狀申請變更設計，始可取得使用執照。是以被上訴人在申請變更設計時，現場之E3、G1及G5三戶之斜屋頂應已被平頂式屋頂所取代，參諸上訴人所提出之照片二張，上訴人應容易從外觀看出未做斜屋頂之E3、G1及G5三戶與有斜屋頂之鄰戶不同，且上訴人丁○○、甲○○既係擔任地主與被上訴人聯繫協商之代表，又均住於系爭建案所坐落之彰化縣田中鎮，焉有未發現上情之理，是以上訴人主張其在使用執照申請書上用印時，並未發現E3、G1及G5三戶未施作斜屋頂而變更設計一情，與常情有違。應認被上訴人所稱上訴人就E3、G1及G5三戶不施作斜屋頂而變更設計業已同意一情為可採。則上訴人主張E3、G1及G5三戶未施做斜屋頂係屬未做或瑕疵，而請求自行施作之費用（包括G1已自行施作之費用二萬三千五百十二元、被上訴人未施作斜屋頂致漏水之防水工程二萬元及E3、G5尚未施作之估價款各二十八萬四千零八十元）自應返還之保證金中扣除，即非有據。㈢系爭獨棟戶之外大門玄關、前院壓花地磚、前院圍牆，均係被上訴人同意上訴人自行僱工施作，再由其開支票給付上訴人等情，除經證人陳清輝證述明確外，並有陳清輝於九十六年七月二十六日製作並提出於上訴人之估價單在卷可稽，此部分之費用自可由保證金中扣除。外牆壁磚陰陽色之瑕疵修補部分，應由被上訴人負責，而係上訴人丁○○自行購料委託陳清輝僱工施作，亦經證人陳清輝證稱甚明，此部分費用亦應由被上訴人支付。兩項共計三十六萬一千八百三十八元，有統一發票及估價單影本可證，自可由保證金中扣除。㈣上訴人不爭執其應負擔之外電、外水、代書費、規費部分，應再給付被上訴人九千一百二十六元。㈤被上訴人所謂之二次工程所增加之費用：其中二次工程表中之玄關、花台、牌樓、一樓正面牆及公共區域工程費用中之花台、植栽部分，應由被上訴人依廣告施作，社區外牆之圍牆、大門進去之鍛造欄杆均於系爭契約書中建材設備說明內有詳細記載，信箱屬於社區必要之附屬設施，亦屬被上訴人應施作者，而不應由上訴人給付該部分費用。另E1、G1側面加窗，依證人陳清輝之證稱，已經被上訴人管理整個工地之建築師王翊茗同意無條件為其施作，被上訴人自亦不能請求此部分之費用。至於E1、E2及G1三戶背面二、三樓鏤空增建申請使用執照假設工程（含封板、砌磚、粉光、吊車、拆除）部分，因與契約原約定不符，證人陳清輝亦證稱公司並未同意出資興建此部分工程等語，且此工程之施作屬有利於各房屋所有權人且不違反其意思，故被上訴人依民法第一百七十二條、第一百七十六條規定，請求E1、E2及G1之房屋所有權人負擔，自屬有據，而上訴人既對被上訴人所提出之二次工程金額部分不爭執，則依表上未開窗之E1所載五萬九千八百五十元，即為此等三戶背面二、三樓鏤空申請使用執照假設工程之費用，是以E1、E2及G1三戶應給付增建二、三樓申請使用執照假設工程之費用各五萬九千八百五十元。綜上，上訴人等應給付被上訴人之費用為管理基金十七萬七千三百零九元、營業稅一百二十三萬五千六百二十五元、水電費九千一百二十六元及增建二、三樓申請使用執照假設工程費用十七萬九千五百五十元，共為一百六十萬一千六百十元。而應從保證金中扣除被上訴人未做之工程費用獨棟戶之三十六萬一千八百三十八元及G1馬桶費四千五百元，則上訴人應返還被上訴人之保證金為六十三萬三千六百六十二元。則上訴人共應給付被上訴人二百二十三萬五千二百七十二元。從而，上訴人本於履行系爭合建契約之法律關係，請求被上訴人給付附表所示之建築改良物所有權狀，於上訴人等給付被上訴人二百二十三萬五千二百七十二元之同時為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查財政部七十五年三月一日台財稅第0000000號係載明：合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定。證人陳清輝固證稱系爭房屋當時包括土地銷售金額約為五百萬元等語。則系爭房屋包括土地之市場銷售價格是否即為五百萬元？又土地、房屋之價格各為多少？能否以土地房屋總價為五百萬元，即得推論房屋之價格約為二百萬元。原審未遑推闡明晰，逕認合建分屋之銷售額並非依工程造價核課稅金，且證人陳清輝上揭陳述，參諸被上訴人所提出之統一發票記載每間房屋之金額在二百零一萬二千七百七十二元至二百四十六萬四千二百六十一元之間，與證人所述之市價尚屬相當，即認上訴人應依被上訴人所提出統一發票金額給付營業稅。進而認上訴人應給付被上訴人營業稅為統一發票上記載之營業稅加總之一百二十三萬五千六百二十五元，不免速斷。次查證人陳清輝證稱：欲施作斜屋頂當天，設計圖上確實有斜屋頂，本來要按照圖面施作，但板模承包商來時，他們表示這幾戶施工有困難，所以工地執行總經理王翊茗在板模承包商面前馬上決定這幾戶不做斜屋頂，他們有沒有跟地主講（不做斜屋頂）我不清楚，我只負責執行，我上面還有王總理，如果要告知，應該由王翊茗去講，不關我的事，變更設計是為了要申請使用執照，因為當時施工時已做了部分斜屋頂變更，所以才根據現狀去申請變更設計，這樣才可以取得使用執照等語（見原審卷㈡第一四五頁）。則被上訴人是否已告知上訴人有變更設計情事，已非無疑。且依被上訴人所提出卷附使用執照申請書影本（原審卷㈡第七七至九七頁），其上起造人名冊固蓋有上訴人印章，惟該名冊並未載有變更設計情事，其後所附之變更後設計圖，亦未蓋有上訴人印章，則能否以上訴人丁○○、甲○○均住於彰化縣田中鎮，應可隨時查覺外觀已變，逕認其已知並同意變更設計情事，亦滋疑義。又E1、E2及G1三戶固曾施作背面二、三樓鏤空增建，然被上訴人如未施作該鏤空增建時似應施作背牆及窗戶，果爾，被上訴人未施作之背牆及窗戶之成本，是否應扣除，亦有斟酌餘地。原審未遑詳查，逕將增建之費用列入被上訴人得請求給付之無因管理費用，亦欠允洽。原審就上揭金額之認定既有未當，然因攸關上訴人應為同時履行之金額，其事實既未臻明確，本院即無從為法律上之判斷。又上訴人雖僅就命其對待給付部分，提起上訴，惟命為對待給付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄（本院八十三年台上字第三○三九號判例參照）。上訴論旨，雖僅就同時履行之對待給付部分指摘原判決不當，惟依上揭說明，仍應認其係對原判決之全部聲明不服，其求予廢棄原判決，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十七 日
M