最高法院民事判決 九十九年度台上字第七七五號上 訴 人 祭祀公業王合和法定代理人 乙○○
戊○○丙○○丁○○訴訟代理人 陳國雄律師
崔百慶律師黃永琛律師上 一 人複 代理 人 吳佩玲律師訴訟代理人 粘舜權律師上 一 人複 代理 人 吳茂榕律師被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○路○○號訴訟代理人 潘銘祥律師
劉昌崙律師詹璧如律師蘇弘志律師陳友炘律師姜志俊律師上列當事人間請求確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：系爭坐落台北市○○區○○段七小段四一四、四一五、四一六、四一七、四一八、四三五地號等六筆土地（四一四至四一八號地號之五筆土地，以下稱四一四地號等五筆土地；全部土地則稱系爭土地），為上訴人所有。而伊係上訴人之派下員，且為系爭土地之公同共有人，並為四一四地號等五筆土地之地上權人；詎上訴人出售系爭土地予訴外人陳鴻亮、陳玉桂（下稱陳鴻亮等二人），並於民國九十五年七月四日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），竟未通知伊行使優先承買權，經伊於九十五年十月二日以存證信函向上訴人主張以同一條件行使優先承買權，因兩造對於伊就系爭土地之優先承買權是否存在仍有爭執，爰依土地法第一百零四條第一項（先位主張）、第三十四條之一第五項準用同條第四項規定（備位主張），求為㈠確認伊就系爭土地有優先承買權存在；㈡上訴人應依第一審判決附件（下稱附件）所示之同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記與交付予伊之判決。
上訴人則以：伊僅擬出售系爭土地，尚未與陳鴻亮等二人簽訂系爭契約，故被上訴人自無行使優先承買權之餘地。又縱認系爭契約成立，惟伊出售系爭土地為公同共有，並非出賣共有人之應有部分，自無土地法第三十四條之一第五項準用同條第四項之適用。另被上訴人就系爭土地設定地上權範圍僅為一百零二點六八平方公尺的五分之二，則其自不得依土地法第一百零四條第一項規定，主張就系爭土地全部優先承買權，再者，被上訴人雖為系爭土地之地上權人之一，惟其於系爭土地內並未為房屋之建築，亦不得行使土地法第一百零四條第一項之優先承買權。縱被上訴人就系爭土地有優先承買權，然伊自九十四年七月起迭催告被上訴人行使優先承買權，其均置之不理，且被上訴人於九十六年三月二十二日第一審庭期當庭表示願以同一條件行使優先承買權，並經伊以九十六年七月二日上訴理由狀再次催告其行使優先承買權，然被上訴人至今亦尚未履行付款條件，足見被上訴人業已視同放棄優先承買權，且依系爭契約第三條、第四條之約定，伊亦得行使同時履行抗辯等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並判命被上訴人為對待給付之判決，無非以：被上訴人係上訴人之派下員，為系爭土地之公同共有人，就四一四地號等五筆土地有地上權存在。上訴人曾收受被上訴人寄發之存證信函等情，為兩造所不爭執，堪信為真。則上訴人出售系爭土地與陳鴻亮等二人，並簽訂系爭契約，被上訴人依土地法第一百零四條第一項，主張依同樣條件行使優先承買權，核屬有據。雖上訴人抗辯，僅擬出售系爭土地，尚未與陳鴻亮等二人間成立系爭契約，故被上訴人不得主張優先承買權云云。惟上訴人與陳鴻亮等二人簽訂買賣契約，且陳鴻亮等二人並依系爭契約第三條約定給付價金支票交予見證律師保管，而上訴人業已兌領定金新台幣（下同）一億元支票完畢等情，有卷附買賣契約書、支票足參。準此，上訴人與陳鴻亮等二人間就價金、標的物（即系爭土地）既已達成合意，且簽訂系爭契約，並受領定金，則雙方就系爭契約要已合法成立甚明。是以，上訴人與陳鴻亮等二人間就系爭土地成立買賣契約，則被上訴人依土地法第一百零四條第一項規定，主張優先承買權，於法自無不合。又被上訴人於系爭土地中之第四一六地號土地內建有房屋乙節，業經現場履勘屬實。被上訴人既為系爭土地中之四一四地號等五筆之地上權人之一，並於系爭土地中之第四一六地號土地內為房屋之建築，則其依土地法第一百零四條第一項規定主張依同樣條件行使優先承買權，自屬有據。另上訴人又稱，被上訴人於九十四年七月間曾收受通知，並未於十日內表示行使優先承買權，依土地法第一百零四條第二項規定，視為放棄云云，固據提出存證信函為證。但前開存證信函意旨，僅係上訴人將系爭土地擬出售之事實，通知其所屬派下員而已，此時上訴人與陳鴻亮等二人間就系爭土地尚未成立買賣契約，則被上訴人於受通知時，既不得主張土地法第一百零四條第一項優先承買之權，自無同條第二項放棄行使優先承買權之可言。故上訴人所辯，要無可採。又上訴人所稱九十五年十月二十六日之存證信函意旨，僅係告知被上訴人系爭土地出售與陳鴻亮等二人之事實，並未將如附件所示出售土地之同一條件告知被上訴人，自難謂已盡通知行使優先承買權之義務。另觀九十五年十一月十六日之存證信函意旨，雖告知被上訴人系爭土地之買賣價金、付款方式，但並未將如附件所示之買賣契約書內之其他約定事項一併告知，而該其他約定事項既屬買賣契約之一部份，亦會影響被上訴人決定是否依同一條件承買之意願。職是，上訴人既未依法將買賣契約之全部條件（包含其他約定事項）通知被上訴人，則被上訴人顯無從決定是否依同一條件優先承買，要無放棄優先承買權之可言。次查上訴人與陳鴻亮等二人間所簽訂之系爭契約，並未包含其他地上物之補償金乙節，此為上訴人所自陳，惟上訴人於第一審審理中，一再抗辯系爭契約包含地上物之補償金在內，共計七億四千九百九十四萬八千二百五十元，顯與陳鴻亮等二人間簽訂之系爭契約條件不同，要難謂上訴人於第一審已盡其同一條件之通知義務甚明。上訴人雖一再爭執被上訴人就系爭土地有優先承買權，惟被上訴人既已於第一審法院九十六年三月二十二日當庭表示願以附件所示之買賣條件承買系爭土地（即不含地上權補償金），自已行使土地法第一百零四條第一項之優先承買權至明。被上訴人先位依土地法第一百零四條第一項規定，主張其有優先承買權，既屬有據，自無庸就其備位主張土地法第三十四條之一第五項準用第四項規定，併予審理之必要。末查，上訴人出售系爭土地與陳鴻亮等二人，其買賣條件為約定系爭土地一併同時出售乙情，為上訴人所自陳，可見系爭土地之買賣條件，既係以六筆土地一併出售為要件，則被上訴人主張依土地法第一百零四條第一項規定行使優先承買權，自應以同樣條件為承買，即系爭土地一併買受。準此，被上訴人主張就系爭土地全部行使優先承買權，核屬有據，應予准許。又基地所有權人出售基地予第三人時，只須地上權人於基地內建有房屋，即得主張依土地法第一百零四條第一項規定主張依同樣條件行使先買權，並不以地上權人設定地上權之範圍，作為其行使優先承買權之要件。被上訴人既為系爭土地中之四一四地號等五筆土地之地上權人，並於系爭土地中之第四一六地號土地內建有房屋，即得依前開規定主張優先承買權，並不以其地上權設定之範圍，作為行使要件。況上訴人既係以出售系爭土地全部作為其買賣條件，而被上訴人於系爭土地中之四一四地號等五筆設有地上權，則其依法亦應依同樣條件為承買；故被上訴人主張就系爭土地全部有優先承買權，於法核無不合。綜上，被上訴人既得依土地法第一百零四條第一項規定，就系爭土地全部行使優先承買權，則被上訴人訴請確認其對於系爭土地有優先承買權存在；上訴人應依附件所示同一條件，與其簽訂書面買賣契約；並將系爭土地所有權全部移轉登記暨交付土地予其，核屬有據，應予准許。另依系爭契約第三條（付款方法）、第四條（產權移轉及點交）約定以觀，可知承買人必須分別履行上開條件後，上訴人始有依各項條件成就後負履行之義務。是以，上訴人執此作為被上訴人先買權行使之同時抗辯，核屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件上訴人前曾於第一審法院審理中，即九十五年十二月五日以民事答辯狀並檢附系爭土地買賣契約書，向被上訴人表明以訴狀繕本之送達，再為行使優先承買權之催告等語（第一審卷一第八十二頁、八十四頁），此與被上訴人主張其前曾於九十五年十月二日以存證信函向上訴人表示優先承買權，兩者有何法律上上之關係？上訴人上開答辯狀繕本之送達，是否不生催告行使優先承購權之效力？均未見原審於判決中說明其採否之理由，非無可議之處。且本件被上訴人之地上權範圍，僅及於系爭四一四地號等五筆土地，未及於系爭四三五地號土地，則何以被上訴人就該四三五地號土地，亦有優先承買權，原審僅以被上訴人有依同一條件承買，惟就無地上權之土地之優先承買權依據，亦未說明其法律上理由，亦有判決不備理由之違失。又按土地法第一百零四條第一項關於基地或房屋優先承買權規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權、典權或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先承買權之適用。查本件上訴人僅於系爭四一六地號土地上建有房屋，其餘五筆土地則無，原審認被上訴人就系爭六筆土地，亦均有優先承買權，亦非無再行研求餘地。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十一 日
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