最高法院民事判決 一○○年度台上字第一五三六號上 訴 人 陳林照訴訟代理人 蔡錫欽律師被 上訴 人 林金兩訴訟代理人 林慶苗律師被 上訴 人 林龍城上 列二 人訴訟代理人 林振煌律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年三月十五日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於昭和八年（即民國二十二年）00月00日出生，父為訴外人林屋，母為訴外人林陳時。林屋於民國（以下除特別標明為昭和者外均同）三十五年七月二十三日死亡，應由林陳時與伊及伊胞兄即訴外人林進興共同繼承林屋之遺產。嗣後林陳時於五十二年二月十三日死亡，因林進興早已於四十三年一月三十一日死亡，被上訴人林金兩為林進興之子，故林屋及林陳時之財產，應由伊及林金兩二人共同繼承。雖戶籍資料登載伊於昭和九年養子緣組除戶，入戶至訴外人陳士獅戶內，當訴外人陳在之媳婦仔，惟仍記載父為林屋、母為林陳時，並保留生父之姓氏「林」，僅加冠夫姓「陳」。嗣因伊原定配偶即訴外人陳培甲死亡，乃另於四十一年招贅訴外人王阿坤為夫，然伊之身分仍為陳在之媳婦仔，非養女，伊對林屋及林陳時之遺產仍有繼承權。於林屋死亡當時，伊即取得林屋之遺產所有權；另林陳時死亡時，伊與林金兩共同繼承林陳時之遺產，伊亦當然取得林陳時之遺產所有權；故林金兩於六十五年間辦理繼承登記，係侵害伊已取得林屋、林陳時之遺產所有權，而非侵害伊之繼承權，均無民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權消滅時效及第一百二十五條一般消滅時效之適用。林金兩於六十五年三月十九日，將第一審判決附表（下稱附表）一、二所示之土地（下稱系爭土地）以單獨繼承名義登記為所有人，其後與其子即被上訴人林龍城以通謀虛偽意思表示，於九十三年十月十八日將附表一所示土地移轉登記於林龍城名下，並將附表二之1編號所示1、3、5、7、8、
9、11、13、1 7、18等土地（下稱系爭出賣土地），於九十六年七月三十日以低價售予他人，係故意侵害伊權利，且無法律上之原因而受利益，被上訴人應返還伊系爭出賣土地之價格新台幣（下同）七百三十四萬一千六百元之二分之一即三百六十七萬零八百元。爰依所有物返還請求權及侵權行為、不當得利之法律關係，求為（一）確認林金兩及林龍城間就如附表一所示土地之買賣關係不存在，（二）林龍城應就如附表一之 1所示土地於九十四年六月九日以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，（三）林金兩應將如附表一之1、附表二之1編號所示 2、4、6、10、12、14、15、16等土地所為之繼承登記予以塗銷，並就該等土地按應繼分各二分之一辦理為伊及林金兩共同繼承，（四）林金兩應給付伊三百六十七萬零八百元，及加計自九十六年八月七日起之法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依日據時期台灣民事習慣，媳婦仔本質上係以與養家男子成婚為解除條件之收養，故上訴人與陳在成立收養關係。陳培甲雖於未舉行婚禮前即死亡，但上訴人仍繼續住在養家，並由養家父母作主招贅王阿坤為夫，所生次男即訴外人陳惠清並從母姓「陳」，可見上訴人為陳在之養女，其媳婦仔之身分確定不成就，收養之效力繼續存在，其對本家父母之財產已因出養而無繼承權。林屋、林陳時先後分別於三十五年、五十二年死亡，林金兩於六十五年三月十九日就系爭土地單獨辦理繼承登記後，上訴人至九十六年九月二十六日始提起本件訴訟，已超過十年，縱認上訴人有繼承權，其繼承回復請求權亦已罹於十年時效而消滅，無從再行使所有物返還請求權，亦不得請求確認伊等間就如附表一所示土地之買賣關係不存在，及請求塗銷移轉登記。林龍城取得如附表一之1 所示土地之應有部分四十三萬二千分之一萬八千，價值約三百二十六萬元，與其轉入林金兩帳戶之價款三百四十萬元相當，伊等並無何通謀虛偽為買賣意思表示之情形。且附表一之1及附表二之1編號所示4、12、15、16等土地，其上均有建物，依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，上訴人不得請求單獨移轉各該土地所有權。另系爭出賣土地之交易價格為三百六十萬元，與當時實際價值相當，並無賤賣等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按收養為發生身分關係之法律行為，必於雙方意思表示合致時，始能成立。依據台灣民事習慣調查報告，日據時代，媳婦仔係以為子媳之目的所收養之異姓幼女，不論收養時其未婚夫已否確定，與成婚之婦女同於本姓上冠以養家之姓，對養家之親屬發生準於成婚婦之親屬關係；養女則異於此，並無上述為子媳之目的，養女從養家之姓，對養家之親屬發生與親生子相同之親屬關係。可知台灣在日據時期，除有與養家父母雙方依法另行成立收養關係，將媳婦仔身分變更為養女外，媳婦仔不能認其具有養女之身分。再者，在養家無特定匹配男子而收養之媳婦仔，嗣後由養家主婚出嫁者，應視為自該時起與養家親屬發生準血親關係，其身分即轉換為養女，惟仍須具備身分轉換當時有關收養之要件。經查，依卷附日據時期戶籍謄本之記載，上訴人係昭和八年00月00日出生，姓名林氏照，父為林屋，母為林陳時，設籍於台北州新莊郡鷺洲庄三重埔字溪尾段三百二十四番地，戶主為林長倉，續柄欄填為「姪」，其事由欄則填載昭和九年五月十五日養子緣組除戶，同時以養子緣組入台北州新莊郡五股庄更寮字洲子尾百三十五番地，戶主為陳士獅，續柄欄填為「孫」，續柄細別填為「次男陳在媳婦仔」，姓名登記為陳林氏照，嗣後陳培甲於三十九年九月五日死亡，上訴人於四十一年二月二十一日招贅王阿坤為夫。是上訴人確為陳在所撫養。徵諸證人即陳在之女齊藤美華（原名陳淑媛）所證：上訴人自小即居住於陳家，要給伊胞兄即陳在長子陳培甲為妻，伊自小即稱呼上訴人為嫂嫂，嗣陳培甲約於二十三歲左右死亡，尚未與上訴人舉行婚禮，上訴人仍繼續住在陳家，王阿坤係陳家長工，陳在夫妻說讓上訴人與王阿坤結婚，婚禮在陳家舉辦，上訴人本生母親及哥哥均有到場，結婚時並約定要有一個小孩姓「陳」，結婚後仍在陳家，陳在夫妻仍在世時，上訴人夫妻即搬走等語，上訴人於昭和九年以養子緣組入戶至陳士獅戶內當陳在之媳婦仔，係以將來擬婚配陳培甲為目的而養入，故其與成婚之婦女同於本姓上冠以養家之姓，而戶籍登載為陳林照，對養家之親屬發生準於成婚婦之親屬關係，惟與養女不同，自應認其收養之本意為媳婦仔，而非養女，尚未與養家間發生擬制之血親關係。次按三十四年十月二十五日台灣光復後、七十四年六月四日修正前（下稱修正前）之民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」陳培甲於台灣光復後之三十九年九月五日死亡，上訴人並於四十一年二月二十一日招贅王阿坤為夫，此時陳在若有意將上訴人之媳婦仔身分變更為養女，則須依上開規定為之。而依證人齊藤美華前揭證述陳培甲死亡後，上訴人仍繼續住在養家等等情節以觀，堪認其養家業有將上訴人之媳婦仔身分變更為養女之意思，且其本家業已同意。又上訴人係昭和八年00月00日出生，翌年五月十五日即入養家當陳在之媳婦仔，當屬自幼扶育者，縱未以書面為之，依修正前民法第一千零七十九條但書規定，亦合於收養之要件。因此至遲於四十一年二月二十一日上訴人招贅王阿坤為夫時，其媳婦仔身分即變更為養女，而與養家發生擬制血親關係。復按繼承開始於台灣光復後至七十四年六月四日以前者，應依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。林屋於三十五年死亡，自應適用修正前民法親屬、繼承編之相關規定。斯時陳培甲仍生存，收養人陳在撫養上訴人之意思係為媳婦仔，而非養女，上訴人尚未與養家發生擬制之血親關係，依修正前民法第一千一百三十八條、第一千一百三十九條及第一千一百四十一條規定，上訴人對林屋之財產仍有繼承權。嗣林陳時於五十二年死亡，因至遲於四十一年二月二十一日上訴人招贅王阿坤為夫時，其媳婦仔身分即變更為養女，而與收養人陳在夫妻發生擬制血親關係，是上訴人對林陳時之財產喪失繼承權；又林陳時之子林進興早於四十三年一月三十一日死亡，林進興之子林金兩既未拋棄繼承，當然成為林陳時、林進興之唯一繼承人。再按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。又民法第一千一百四十六條第二項所謂之自繼承開始後十年，係自侵害繼承權之行為發生時，亦即於繼承開始時或繼承開始後，僭稱為真正繼承人之人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分時起算。本件林屋於三十五年七月二十三日死亡，其財產固應由林陳時、上訴人及林進興三人共同繼承，嗣林進興、林陳時分別於四十三年一月三十一日、五十二年二月十三日死亡，林金兩為林進興、林陳時之唯一繼承人。林金兩於六十五年三月十九日以單獨繼承人身分就系爭土地單獨向地政機關申請辦理繼承登記，有土地登記第二類謄本等可參，自屬否認、侵害上訴人之共同繼承權，並非僅侵害上訴人已取得遺產之所有權。上訴人迄於九十六年九月二十六日始提起本件訴訟，自六十五年三月十九日起算已超過十年，揆諸前揭說明，業已罹於時效。上訴人對於系爭土地原有之繼承權既已全部喪失，自不得再依所有物返還請求權主張權利，其就被上訴人對於如附表一所示土地之買賣關係存在與否亦無確認之利益，從而其請求確認被上訴人間就上開土地所為之買賣關係不存在及依所有物返還請求權，請求林龍城就如附表一之1 所示之土地於九十四年六月九日以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷；林金兩應將如附表 一之1、附表二之1編號所示2、4、6、10、12、14、15、16等之土地所為之繼承登記予以塗銷，並就上開土地按應繼分各二分之一辦理繼承登記為上訴人及林金兩共同繼承，均無理由。又林金兩處分其所繼承之系爭出賣土地，對上訴人並無何侵權行為、不當得利可言，是上訴人依侵權行為及不當得利之法則，請求林金兩給付三百六十七萬零八百元本息，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟按修正前之民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」是如未以書面為收養者，需養家自幼以子女身分予以撫養為本意，方符合該條但書規定之收養要件，否則均需具備書面，始能成立收養關係。本件上訴人為陳在收養之初，至陳培甲往生前，陳在係以擬婚配陳培甲為目的而養入，應認其收養之本意為媳婦仔，而非養女。雖然上訴人自幼即由陳在撫養，但既係以媳婦仔之本意收養，即與前揭但書所規定需以當為子女之意思自幼撫養之情形不符；而至四十一年二月二十一日，陳在若有意將上訴人（時年已滿十八歲）身分變更為養女，揆諸上開規定，書面要件即不可欠缺，倘未以書面為之，即不合規定。原審認上訴人出生次年即入陳在家當媳婦仔，屬自幼扶育者，縱未以書面為之，依修正前民法第一千零七十九條但書規定，亦合於收養之要件，故至遲於四十一年二月二十一日上訴人招贅王阿坤為夫時，其媳婦仔身分即變更為養女，而與養家發生擬制血親關係云云，進而謂上訴人對林陳時之財產喪失繼承權，所持見解不無可議。次按繼承權是否被侵害，固應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。原審認定林屋於三十五年死亡，上訴人對林屋之財產有繼承權，當時林陳時（林屋之妻）、林進興（林屋之子）尚存等事實，準此，除非有蛛絲馬跡顯示林陳時或林進興對上訴人為繼承人之身分有爭議，或有其他無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，並排除上訴人之占有、管理或處分者，否則林陳時、林進興、上訴人三人間相安無事，無互相否認為繼承人，亦無其他自命為繼承人於繼承開始時或繼承開始後排除上訴人之占有、管理或處分，上訴人當然因繼承而取得林屋之財產，僅未辦繼承登記而已。之後，因林進興先林陳時於四十三年間死亡，故林陳時於五十二年過世後，林金兩於六十五年三月十九日基於代位繼承關係就系爭土地單獨向地政機關申請辦理繼承登記為自己所有，係侵害上訴人已取得林屋遺產之所有權，而非侵害上訴人對林屋之繼承權。原判決率認林金兩係侵害上訴人之繼承權，其繼承回復請求權已罹於時效而消滅，於法自屬不合。上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 李 慧 兒法官 高 孟 焄法官 黃 秀 得法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十七 日
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