最高法院民事判決 一○○年度台上字第一五八八號上 訴 人 國立彰化生活美學館（原國立彰化社會教育館）法定代理人 沈正義訴訟代理人 李淑女律師被 上訴 人 大眾商業銀行股份有限公司台中分公司法定代理人 楊姬碧訴訟代理人 吳小燕律師
李育錚律師林欣屏律師
參 加 人 皇廷營造股份有限公司法定代理人 吳義昌上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國一○○年二月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年建上字第六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審及參加訴訟費用，均由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十四年九月間招標辦理「國立彰化社會教育館遷建新建工程」（下稱系爭工程），由皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）得標，伊與皇廷公司簽立「國立彰化社會教育館遷建新建工程」之工程契約（下稱系爭契約），工程總價為新台幣（下同）二億五千一百萬元，依投標須知第三節規定得標者皇廷公司於決標次日起十日內，應按決標總價百分之十，提送保證金作為履約保證。被上訴人遂於九十四年十月二十四日出具履約保證金連帶保證書四張，每張保證金四百七十七萬五千元，共計一千九百一十萬元。又系爭契約第六條固約定，伊須預付系爭工程總價百分之三十之工程款（下稱預付款）即七千五百三十萬元與皇廷公司，並由伊自每期應付皇廷公司之工程估價計價款中，按百分之二十五至百分之百止，隨估驗計價逐期扣回，惟恐皇廷公司嗣後無法清償預付款或伊無法悉數自工程估驗計價款中扣回，被上訴人復於九十五年一月九日出具「預付款還款保證連帶保證書」（下稱預付款保證書）交伊收執。嗣皇廷公司於九十六年十二月間爆發財務危機，自九十七年一月即未進場施作，九十七年一月三十一日則撤離工地，顯無能力履約並償還預付款，伊遂於九十七年五月十九日發函解除系爭契約；核計皇廷公司工程進度僅估驗至百分之五十，伊自得依據「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」，請求被上訴人給付履約保證金九百五十五萬元及預付款二千八百九十萬三千九百五十二元。又皇廷公司動用預付款，須符合伊以九十五年一月十二日函檢送被上訴人之專款專用原則，並接受伊查核，兩造因此另成立有委任契約關係。查系爭工程雖已估驗達百分之五十，然未達百分之七十五，伊復未發文知會被上訴人撥款，被上訴人竟將預付款全數撥付與皇廷公司，已違背委任契約及有侵權之事實等情，本於保證契約、委任及侵權損害賠償之法律關係，求為命被上訴人應給付伊三千八百四十五萬三千九百五十二元，及其中二千八百九十萬三千九百五十二元自九十五年一月二十日起，其中九百五十五萬元自九十七年五月十九日起，均至清償日之法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人七百五十八萬四千一百六十八元本息，駁回上訴人其餘之訴。兩造均就其敗訴部分提起上訴，第二審將第一審判決關於命被上訴人給付金額於超過五百七十八萬零九百五十一元本息部分予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴及其上訴。上訴人復就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
被上訴人以：系爭保證書之性質應為保證契約，非單純付款承諾。況履約保證乃因系爭契約而生，如不論系爭工程品質、進度，使伊均應付款，則工程品質如何維護，保證人之權益何在？由系爭契約第六條第一項第五款約定，工程實務中之預付款係業主先行支付與承包商備料、施工用，預付款保證書則擔保預付款得隨估驗金額逐期扣回，具從屬性質，自亦與借款保證無異。又投標須知僅係規範皇廷公司與上訴人間之權利義務，不得以此拘束伊，應以系爭保證書之約定為依歸，伊出具之系爭保證書均載明有效期限自簽發日起至九十七年三月十五日止，且約定上訴人須於期限內，以書面通知伊後，伊始負保證責任。上訴人既自承於九十七年五月十九日始通知伊，伊自不負保證之責等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：依被上訴人所出具之履約保證書第二條、預付款保證書第二條約定，可知被上訴人出具系爭保證書時，即已承諾一經接獲上訴人書面通知，願立即無條件將保證金如數給付與上訴人，故上訴人認定有不發還保證金並通知被上訴人後，被上訴人即應依約給付保證書所保證之金額。足證系爭保證書性質，實係代替履約保證金及預付款保證金之現金而提出，皇廷公司一有未履行契約之事實，上訴人即可逕就該保證金取償，具有獨立性。又按履約保證金及預付款還款保證金，功能上均屬擔保承攬契約之履行，履約保證金係因承攬人於訂約時未提出鉅款繳納履約保證現金交付定作人，而由定作人認可之保證書代替現金給付；預付款還款保證金係因為免承攬人於工程施工完畢後，方得一次領取工程款時，恐受有資金周轉不利之情事，故以分期方式使承攬人先行領取預付款。故履約保證金及預付款還款保證金均具有履約保證之性質，均係擔保承攬人依約完成工程，且應於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，惟顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，是保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時發生損害賠償之保證。系爭保證書之主要義務既在付款而非履約，是被上訴人出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同。系爭保證書第四條固均載明：「有效期限自簽發日起至九十七年三月十五日止」，惟並無上訴人應於期前書面通知被上訴人，否則免除被上訴人保證責任之記載。另系爭保證書第二條均載明：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還履約保證金（或預付款還款保證）之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議…，」等語，觀其文義，應係皇廷公司於系爭保證書有限期限內，經上訴人認定有依契約不發還保證金之情事，並經其書面通知被上訴人後，被上訴人即有給付之義務；而非課以上訴人應於九十七年三月十五日以前，以書面通知被上訴人，被上訴人始負保證責任。再依上訴人與皇廷公司間工程契約第十九條第三項第七款規定：「乙方（即皇廷公司）無正當理由而不履行契約之一部或全部者，其所繳納之履約保證金及孳息，不予發還」。查，皇廷公司於九十六年十二月間爆發財務危機，於九十七年元月三十一日撤離工地，上訴人曾於九十七年三月八日以彰化光復郵局第三三三號存證信函催告限期三日復工，仍無復工，上訴人遂於九十七年五月十九日以公函通知解約等情，為兩造所不爭執。故皇廷公司於九十七年元月三十一日撤離工地時，即已構成工程契約第十九條第三項第七款所稱不予發還履約保證金之情形，而該情形係發生在九十七年三月十五日之前，亦即發生在系爭保證書保證期限內；依系爭保證書之約定，被上訴人自應於上訴人通知時負履約保證之責。復系爭履約保證書第二條約定「…保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。…」，依上訴人與皇廷公司間系爭工程契約第十九條第二項約定：「工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格後，發還餘額或解除全部保證責任」。另依系爭預付款保證書第二條約定：「…預付款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，而依系爭工程契約第六條第一項第三、四款分別規定：「預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約總價百分之二十起至百分之八十止，隨估驗計價逐期扣回」、「工程估驗款累計達契約總價百分之二十（含）時，開始自每期估驗款扣回預付款，其扣回金額為當期估驗款之三分之一，工程估驗款累計達決標總價百分之八十（含）時，剩餘之預付款全部扣回」等情觀之，被上訴人依履約保證書、預付款保證書所負之保證責任，係依『工程累積計價進度』，按相同比例解除。即被上訴人所負保證責任，係依工程「估驗之累積計價」進度而遞減。是上訴人主張被上訴人依系爭保證書所負之保證責任與皇廷公司完工比例無涉，顯無足採。再依上訴人與皇廷公司間系爭工程合約第十四條約定：「監工作業：（一）本工程開工前，甲方（指上訴人）委託蔡博維建築師事務所為監造單位，代表甲方執行相關作業並監督乙方（指皇廷公司）履行本契約各項規定應辦事項。其對乙方指示與監督行為，效力如同甲方。（二）監造單位職權如下：…5、乙方估驗請款之審核簽證。…」。是監造單位就估驗請款所為之審核簽證，自得作為系爭估驗計價之依據。查，系爭工程於九十六年十二月十四日已完成第十八次估驗，並經監造單位審查通過，監造單位亦確認先前有破損、污染、未施作之項目，均已如期如質改善完成等情，有被上訴人所提出之系爭工程第十八次估驗紀錄、估驗計價單總表及匯款明細總表附卷可參。而依上開匯款明細表所載，皇廷公司第十八期估驗累計金額為一億四千七百三十四萬三千六百六十六點六二元，與其工程總金額一億八千七百二十萬七千九百九十三元比為百分之七十八點七一。另依第十七期施工進度計算表以觀，皇廷公司於第十七期之累進進度為百分之四十八點四五，則第十八次施工進度為百分之七十八點七一減百分之四十八點四五為百分之三十點二六。惟另依契約第二條第一項之約定，因本件工程尚未完成驗收前，皇廷公司僅能請領第十八次施作工程進度之百分之九十五工程款，另百分之五工程保留款需完成驗收後才能請領；則以估驗累計金額作為推估工程完工進度時，自以百分之九十五作為推估完工進度較屬合理。準此，第十八次施工進度百分之三十點二六乘以百分之九十五為百分之二十八點七五，加上十七次以前之累進進度百分之四八點四五，則皇廷公司至第十八期估驗時之完工程度為百分之七七點二。雖上訴人主張委託第三公正人即台灣省建築師公會中途結算結果，核計該工程之進度僅達百分之五十三，有台灣省建築師公會就系爭工程「解除契約後中途結算鑑定報告書」及鑑定人之證述為證。惟上開鑑定報告鑑定之目的在於鑑定標的物於九十九年九月份之價格，且鑑定標的物已施作部分抽樣發現有新增項目、變更設計且契約書未載明、數量超出原契約書及諸多已安裝完成之部分，鑑定機關經與申請人即上訴人美學館協調後，均採『不予計價』。復參以上訴人認可之系爭工程第十七次累計估驗計價金額已達一億六千六百二十七萬六千三百七十七點三六元，而上開中途結算鑑定報告書所載總價僅為一億三千四百一十萬五千九百元。顯見上開中途結算鑑定報告書所鑑定之金額，或因與被上訴人協調後不予計價，或係就原已估驗完成之工程卻遭中途結算報告之鑑定機關逕予扣減一定之工程款，致使中途結算金額遠低於系爭工程第十七次累計估驗計價金額。再參九十六年十二月二十七日教育部訪視系爭遷建新館工程會議紀錄所示，系爭工程執行進度截至九十六年十二月二十六日止進度為百分之八十六點二一；九十六年十二月三十一日土建監工日報表所示，系爭工程進度已達百分之九十點一三；九十七年一月二十七日土建監工日報表所示，系爭工程進度已達百分之九十點二九等情，有上開會議紀錄及監工日報表附卷可參。足證上開中途結算鑑定報告書，實難執為系爭工程於皇廷公司九十七年一月份停工時累積計價進度之證明，自難逕依上開系爭鑑定報告書所鑑定標的物之價格，作為計算皇廷公司九十七年一月份停工時，系爭工程實際累積計價進度之證明。按皇廷公司至第十八期估驗時之完工程度為百分之七十七點二，已如上述。則被上訴人所負履約保證金保證責任應按此累積計價進度之比例解除保證責任，則被上訴人應負擔之履約保證金保證責任，係履約保證金總額一千九百一十萬元乘以未完工之工程比例百分之二十二點八，為四百三十五萬四千八百元。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第二項定有明文。本件上訴人於九十七年五月十九日以彰美行字第970001546 號函通知皇廷解除契約，並於說明二、表示依工程契約第十九條第三項第
七、八、九、十、十一、十二款等規定沒收履約保證金及依工程契約第六條第一項第七款規定繳回尚未扣還之工程預付款項，有上開函文附卷可參；被上訴人亦自承於九十七年五月二十日收受該催告函文，則上訴人請求被上訴人給付履約保證金四百三十五萬四千八百元及自斯時起之法定遲延利息，為有理由，逾此金額之請求，不應准許。又依系爭工程第六條第一項第四款規定「工程估驗累計達契約總價百分之二十（含）時，開始自每期估驗款扣回預付款，其扣回金額為當期估驗價款之三分之一，工程估驗款累計達決標總價百分之八十（含）時，剩餘之預付款全部扣回」準此，預付款之扣回方式不得直接以累積計價進度之比例計算，而應將累積計價進度之比例即百分之七十七點二，除以百分八十（即完全解除預付款還款保證責任之工程估驗款累計進度）為百分之九十六點五，此即為上訴人可扣回之預付款比例，故被上訴人就預付款還款保證責任為預付款總金額五千八百七十三萬三千四百元之百分之三點五，即二百零五萬五千六百九十元。又被上訴人自認僅剩六十二萬九千五百三十九元存於皇廷公司戶頭未被領取，則上開金額應扣除上訴人可以領回之前開戶頭內之上開金額為一百四十二萬六千一百五十一元。另依被上訴人所出具之預付款保證書第二條明定被上訴人所應給付之利息，自預付款給付與契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止，本件上訴人係於九十五年一月二十日支付預付款與皇廷公司，有上訴人所提出之匯出匯款回條聯附卷可證，故上訴人主張被上訴人應給付預付款金額於一百四十二萬六千一百五十一元及自九十五年一月二十日起算之法定遲延利息，為有理由，超過部分，即不准許。另按民法第五百二十八條規定稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。上訴人固提出九十五年一月十二日彰社秘字第0950000198號函為證，然被上訴人否認有收受上開函文；另證人即上訴人負責擬草上開文稿之前職員葉雄亞亦到庭證稱：上開函文是以電子交換公文發文，對方有無收到不清楚。因此並無確切證據證明被上訴人有收訖該公函；且上開函文僅有主旨乙欄並記載：「檢送本館遷建新館工程預付款動用原則說明（如附件），請查照」等語，足認上開函文所稱預付款動用原則說明係上訴人單方草擬，希冀被上訴人動用預付款之說明，縱認被上訴人有收受上開函文，亦難據為兩造間就預付款專款之撥付，有另成立委任契約意思合致之證明。且按上訴人上開函文附件所載專款專用之控管流程為：「廠商出具供應商或協力廠商工程請款明細（載明工程名稱、付款日期、付款行庫帳號）及發票、應付票據影本→業主確認發文並知會銀行→銀行憑業主來文，將預付撥匯至廠商付款支票存款帳戶→票據兌現後，由廠商向銀行及業主提供對帳明細」，而上訴人亦未照該控管流程行文被上訴人，並據經辦人員葉雄亞證述明確。則上訴人尚且未做到，何能苛求被上訴人？且兩造自九十五年一月九日簽立預付款保證書金額為五千八百七十三萬四千元，至九十七年一月十八日換約時，扣除被上訴人已付款金額後縮減為二千八百九十萬三千九百五十二元，上訴人對被上訴人撥付預付款之方式亦未提出異議。是上訴人主張被上訴人違背專款專用之委任契約並有侵害上訴人之財產權，依委任契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償，亦難認有據。綜上所述，上訴人依據履約保證書請求被上訴人給付四百三十五萬四千八百元本息及依預付款保證書請求給付一百四十二萬六千一百五十一元本息，合計為五百七十八萬零九百五十一元本息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，不應准許，並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，爰將第一審判決關於命被上訴人給付金額於超過五百七十八萬零九百五十一元本息部分予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴；另維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並不合。末查，被上訴人法定代理人於第一審已變更為楊姬碧，並由楊姬碧委任林欣屏律師為訴訟代理人（見一審卷第一宗第五一頁），提出書狀及參與言詞辯論（見一審卷歷次筆錄），縱第一審判決書被上訴人法定代理人仍記載李同永，係屬顯然錯誤應予更正之問題，不影響其判決效力。又本件上訴人於原審審理中，原由當時法定代理人黃耀卿委任李淑女律師為訴訟代理人（見原審卷第二十頁），嗣於黃耀卿退休，由李淑女律師代上訴人之新法定代理人沈正義於九十九年十月十一日具狀聲明承受訴訟（見原審卷第五十四頁），因訴訟尚在進行中，祇須對造收受送達知悉承受訴訟之情事即可，無庸法院予以裁定。嗣仍由李淑女律師代上訴人為訴訟行為（見原審卷筆錄），則縱原審判決書上訴人法定代理人仍記載黃耀卿，係屬顯然錯誤應予更正之問題，茲原審於一○○年五月六日以裁定更正，即無不合，併予敘明。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，第八十六條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 鄭 雅 萍法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 四 日
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