最高法院民事判決 一○○年度台上字第一七七二號上 訴 人 沈清志
參 加 人 張芷帆即噶瑪蘭大飯店共 同訴訟代理人 李秋銘律師被 上訴 人 梁玉峯訴訟代理人 李銘洲律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○○年一月十一日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊自中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司）受讓其對訴外人張子健之債權新台幣（下同）八千九百八十四萬六千零六十五元暨利息、違約金（下稱系爭債權）。張子健為免以其個人名義購置之不動產，遭到債權人追償，並為求標得如第一審判決附表（下稱附表）所示之不動產（下稱系爭不動產），乃委請與系爭不動產相毗鄰耕地之所有權人即上訴人，因而借用上訴人名義行使優先承買權，買受系爭不動產，並由張子健出資繳納買受價款完訖，再由上訴人沈清志登記為系爭不動產之所有權人。張子健自上訴人於民國九十四年二月十八日登記為系爭不動產之所有權人後，本得依借名契約之約定，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為其所有，然張子健因積欠龐大債務尚未清償，惟恐遭債權人聲請強制執行，遲未向上訴人請求返還系爭不動產之所有權，而怠於行使權利。因張子健已無財產可供強制執行，伊為張子健之債權人，自得代位行使張子健之權利，爰以起訴狀繕本送達，代位終止張子健與上訴人間之借名契約，並依借名契約及民法第二百四十二條代位法律關係，求為命上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記於張子健之判決。（第一審判命上訴人應將如附表項次編號第一、四所示之土地及建物所有權移轉登記予張子健，並駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴，原審駁回兩造之上訴，上訴人不服第二審判決，提起上訴；被上訴人敗訴部分，未據提起上訴，業已確定）。
上訴人則以：系爭不動產係伊與參加人張芷帆即噶瑪蘭大飯店（下稱噶瑪蘭大飯店）分別依法院強制執行事件之通知，由噶瑪蘭大飯店與伊協議共同出資並分別具名主張優先承買，嗣以伊名義優先購得，與張子健無關。又張子健僅為噶瑪蘭大飯店之經理人，為該飯店之利益，曾代理噶瑪蘭大飯店向法院民事執行處參與系爭不動產之標買，惟張子健就系爭不動產與伊間並無借名契約關係存在，系爭不動產係由伊與噶瑪蘭大飯店共同出資購得使用中，本件優先承買之資金亦係由伊及噶瑪蘭大飯店籌措，而噶瑪蘭大飯店並非張子健所有之財產，從而被上訴人實無主張代位之權利及保全債權之必要等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，無非以：依上訴人所提之噶瑪蘭大飯店之營利事業登記證，其組織型態係為獨資商號，並非法人，不具有法人格，故噶瑪蘭大飯店為個人獨資成立之飯店。查系爭不動產中，除系爭三九二、四四○地號土地於拍賣時分別為道路及停車場使用以外，其餘部分則為噶瑪蘭大飯店承租使用之建物及中庭游泳池、網球場，為兩造所不爭執。張子健原為邦聯建設股份有限公司（下稱邦聯公司）總經理，噶瑪蘭大飯店使用邦聯公司興建之不動產，其負責人又先後登記為張子健之子女張芷珮、張芷帆，張子健於他案刑事調查筆錄中自承其為噶瑪蘭大飯店之實際經營人；另張芷帆（噶瑪蘭大飯店九十四年以後登記之負責人）於他案偵訊筆錄亦自承其只是登記負責人，實際由其父張子健負責。足認噶瑪蘭大飯店為張子健出資成立，而其子女張芷珮、張芷帆僅為名義上之負責人而已。雖證人張芷珮於第一法院審理時稱其擔任噶瑪蘭大飯店的負責人，九十年間完成學業，有負責幫忙面試，主要是委託其父張子健負責處理噶瑪蘭大飯店事務，但其仍參加重要決策云云。然張子健自承噶瑪蘭大飯店係於八十九年底開始經營等語，早於張芷珮完成學業以前，以張芷珮尚在就學之年紀及資歷，衡諸常情，實無整合邦聯公司倒閉停工後，利用原興建之建物，協調各住戶將建物出租予飯店使用，並調度成立飯店所需資金與經營飯店之能力。再參以被上訴人提出之錄音光碟譯文，內容為討論噶瑪蘭大飯店使用之公設問題，係由張子健出面交涉；而系爭不動產之投標，亦係由張子健出面以張芷帆即噶瑪蘭大飯店負責人張芷帆之名義代理投標；另上訴人於第一審法院亦自陳當初也是由張子健代表噶瑪蘭大飯店與上訴人洽商共同出資優先承買事宜，且向訴外人鄭明鴻借貸新台幣（下同）一千一百萬元作為承買之部分資金，亦係由上訴人與張子健擔任共同發票人。可知噶瑪蘭大飯店實際出資人及負責人為張子健。又據上訴人於第一審法院陳述，可知除系爭三九二、四四○地號土地部分為自己承買外，其餘部分係借名而優先承買，堪認被上訴人主張系爭不動產中之系爭二七八地號土地及坐落其上之建號九十八號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段一百三十六巷二十六號建物（下稱系爭建物），係張子健借用上訴人之名義辦理所有權移轉登記乙節為真實。系爭不動產中之二七八地號土地及系爭建物，自上訴人承買登記為所有權人迄今，張子健既從未向上訴人請求返還，自有怠於行使權利之情事。是被上訴人主張張子健為了避免債權人執行取償，遲未依照借名契約關係請求上訴人返還，構成怠於行使權利之要件，應屬可採。而張子健之財產，僅有公告現值合計為一百十五萬九千四百元之土地而已，與系爭債權金額顯不相當，被上訴人之系爭債權顯有無法完全受償之虞，是被上訴人主張有代位行使本件請求以保全系爭債權之必要，堪予採信。從而，被上訴人依據民法第二百四十二條規定，代位行使張子健對於上訴人之請求權，以起訴狀繕本送達代位終止張子健與上訴人間之借名契約，並依借名契約法律關係，請求上訴人將如附表所示一、四之不動產有權移轉予張子健，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人於九十三年十二月十日向法院主張優先承買時，係由噶瑪蘭大飯店張芷珮依其與上訴人所簽訂協議書之約定，於同日自台北國際商業銀行羅東分行之噶瑪蘭大飯店帳戶轉帳一百十五萬八千元，並自同銀行之張芷珮帳戶轉帳二百萬元，共三百十五萬八千元，以作為上訴人行使優先承買權時所提出押標金支票之用，有噶瑪蘭大飯店、張芷珮之帳戶支出明細可稽（原審卷第九十三、九十四頁）。上開證物是否足以證明上訴人所辯附表所示一、四之不動產之借名契約係存在其與噶瑪蘭大飯店，攸關上訴人與張子健間有無系爭借名契約法律關係存在，原審關此重要攻擊防禦方法，未於判決理由項下記載何以不採之意見，遽維持第一審所為上訴人敗訴之判決，自屬判決不備理由。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 鄭 雅 萍法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十五 日
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