最高法院民事判決 一○○年度台上字第一九九號上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 陳 棠訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師被 上訴 人 台北市政府工務局水利工程處法定代理人 陳毓賢訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十九年九月七日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再給付及駁回上訴人之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）於民國八十三年四月九日與原台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處，於九十五年八月一日組織修編，原業務移由被上訴人辦理）簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），向伊承攬「社子島防潮堤加高工程（第四標）」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）三億二千零三十六萬元，並委請寶島商業銀行股份有限公司（九十年更名上訴人）出具工程保證金保證書（下稱系爭保證書），就其履約保證金三千二百零三萬六千元負擔保責任，約定上訴人於收到伊書面通知十日內，應支付上開保證金。嗣因天太公司未依其與伊之會議決議，於八十六年四月十二日前進場施築板樁、閘門土方及護坡結構等工程，經伊於同年月二十三日解除系爭工程合約。天太公司施作工程部分嗣經結算，施工比例僅占系爭工程21.3％，金額為六千八百二十八萬八千九百零二元，顯未履行系爭工程合約，詎上訴人於伊通知給付履約保證金，竟不置理等情。爰依系爭保證書之約定，求為命上訴人給付三千二百零三萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月二十二日起加計法定遲延利息之判決（第一審命上訴人給付其中三千零六十三萬七千一百八十元本息，駁回被上訴人其餘之訴，兩造各就敗訴部分提起上訴）。
上訴人則以：依系爭保證書第五條約定，系爭工程經被上訴人驗收合格、收取保固保證金時，被上訴人應通知伊解除履約保證金責任。而天太公司施作部分業於八十八年八月十八日完成驗收結算，並自工程款扣除保固金一百三十六萬五千七百七十八元後，將剩餘工程款一千二百二十九萬零八百六十五元發還予天太公司，伊已無需負保證責任。且天太公司保固期限已於九十三年八月十八日屆滿，該公司就系爭承攬契約責任已消滅，系爭保證書之擔保責任亦應消滅，伊所負之履約保證責任不應大於天太公司等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為不利被上訴人判決，改判命上訴人再給付一百三十九萬八千八百二十元本息，並維持第一審命上訴人給付三千零六十三萬七千一百八十元本息判決，駁回上訴人之上訴，無非以：天太公司於八十三年四月九日簽約承攬系爭工程，上訴人出具系爭保證書與被上訴人，同意擔保天太公司依系爭工程合約應繳交之履約保證金三千二百零三萬六千元。天太公司擅自停工，經催告仍未進場施作，被上訴人已依約終止系爭工程合約，並發函通知上訴人支付上開履約保證金，上訴人於八十六年六月二十六日收受通知，迄未給付。被上訴人就天太公司已施作部分，於八十七年三月十日完成驗收，並於九十年二月間簽發結算驗收證明書等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。依系爭工程合約附件之投標須知規定，天太公司應於決標後十日內繳足上開履約保證金，該履約保證金俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時無息發還相同比數，全部完工經正式驗收合格後，除保留結算總價百分之二作為工程之保固金外，餘額無息發還，如天太公司無力完成本工程或未履行保固責任時，被上訴人得逕行動用上述保證金，維持工程進行或辦理改善，但天太公司亦得選擇民營金融機構出具之保證書以代替現金給付。天太公司依上開規定，委請上訴人出具系爭保證書與被上訴人，約定天太公司如未依工程合約書之規定履行合約時，一經被上訴人書面通知到達十日內，上訴人當即於上開保證金額內全部或除已退尚餘部分撥交被上訴人，保證書有效期間自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經被上訴人驗收合格並報請有關機關核准，天太公司依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由被上訴人通知上訴人解除保證責任時止。則系爭保證書之性質係代替天太公司以現金給付履約保證金，上訴人所負義務為付款，而非對於天太公司事後發生不履行承攬人責任之情事，由其代負履行責任，系爭保證書具有獨立性及無因性，上訴人於被上訴人解除其履約保證責任前，尚無從援引系爭工程合約關係，抗辯免除其給付履約保證金責任。查天太公司未依約施工，遭被上訴人終止系爭工程合約，結算完工比例未達系爭保證書所定可分段解除履約保證責任之程度，經被上訴人書面請求後，上訴人即負有於八十六年七月六日給付履約保證金三千二百零三萬六千元之義務，且縱然被上訴人未因系爭工程受有損害，亦屬天太公司能否依系爭工程合約附件之投標須知補充說明第十一條規定，請求被上訴人將上訴人給付之履約保證金結算返還天太公司之問題，上訴人不得因系爭工程合約第二十六條約定而免除給付履約保證金責任。又兩造就履約保證金給付事宜，雖於八十七年一月六日召開研商會議，惟出席會議之被上訴人副總工程司及台北市政府水利科、工務局人員等層級，並無變更系爭保證書性質或免除上訴人部分責任之權限，且上訴人指派出席會議之洪志謀於養工處發送會議紀錄上簽擬意見為「發包單位原則同意於確定損失後，再行洽談賠償事宜」，尚難認該次會議結論已生兩造合意變更系爭保證書之約定，或被上訴人同意免除上訴人超過被上訴人實際損害額部分責任之法律效果，被上訴人雖遲至九十四年十月七日始再催告上訴人支付履約保證金，惟在此期間內，並無任何舉動或有客觀情事，可據以推論被上訴人係因與上訴人於上開會議合意變更系爭保證金關於請求權行使條件，始不對上訴人追討履約保證金，上訴人辯稱上開會議結論已變更系爭保證書約定之效力云云，並不可採。則被上訴人依系爭保證書約定，請求上訴人給付上述履約保證金本息即無不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭工程合約第二十六條約定：「．．本合約及其『附件』自簽訂之日起生效，至全部工程完竣驗收保固期滿之日失效」，第二十七條載明：「．．本合約『附件』，計『保證書』乙份．．」（一審卷八頁以下），系爭保證書第五條記載：「．．本保證書有效期限自本保證書簽訂之日起．．至工程全部竣工，經養工處驗收合格．．承包商須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由養工處通知本行解除本保證責任時為止」（一審卷七頁），依上開約定，上訴人之履約保證責任至遲至全部工程完竣驗收保固期滿日似即告終止而消滅。果爾，則能否以系爭保證書之約定，逕認上訴人不得援引系爭工程合約，抗辯免除其給付履約保證金責任，已滋疑問。原審未通觀系爭工程合約與系爭保證書間之關係，並詳予深究，進一步究明被上訴人於履約保證責任終止前是否受有損害，遽以上述理由而為上訴人不利之判決，不免速斷。其次，依系爭保證書約定負支付履約保證金者，既為上訴人，則被上訴人倘未因天太公司不履行契約而受有損害，似僅上訴人得向被上訴人請求返還履約保證金，原審臆認被上訴人縱未因系爭工程受有損害，僅屬天太公司能否請求被上訴人將上訴人給付之履約保證金結算返還天太公司之問題，亦非無再進一步推求之必要。又依系爭工程合約附件之投標須知第九條約定：「．．履約保證金．．俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商（指天太公司）無力完成系爭工程時，．．本處（指被上訴人）得隨時逕行動用．．（含履約保證金）維持工程進行．．」（一審卷八四頁、八五頁），則天太公司縱未依約履行系爭工程合約，倘被上訴人未受有任何損害，無須動用履約保證金或動用後尚有餘額，可否謂被上訴人無庸返還履約保證金或其餘額或解除履約保證責任？即有待斟酌。再者，上訴人於原審一再抗辯：系爭工程已經於八十八年八月十八日辦理結算驗收，被上訴人並出具逾期違約金、逾期總天數、逾期應計違約天數、逾期違約金額及驗收扣款各欄均記載為「０」之結算驗收證明書，並自應發放予天太公司之結算工程款中，扣除保固保證金一百三十六萬五千七百七十八元後，將結算驗收剩餘工程款一千二百二十九萬零八百六十五元以解交執行法院之方式，發還予天太公司。又天太公司之保固責任於九十三年八月十八日保固期滿而解除，被上訴人已將上開保固保證金全數解交執行法院分配，天太公司於工程正式驗收合格時，已得請求被上訴人發還保證金，則代替天太公司出具履行保證書之上訴人之保證責任應隨同解除各等語（原審重上更㈠字卷一四頁至一五頁、七五頁至七六頁）。究竟被上訴人於系爭保證書因保固期滿之日而失效前有無受有損害？被上訴人將結算驗收剩餘工程款發還予天太公司是否表示已無受有損害？上訴人之抗辯是否真實？原審對於上訴人此項重要之防禦方法未予斟酌，復未說明其何以不足採之意見，殊嫌疏略。另上訴人上開辯解，是否含有以得請求返還之履約保證金債權與應繳納之履約保證金債務抵銷之意？似有未明。原審未依民事訴訟法第一百九十九條規定，就上訴人抗辯之上開事實真意，詳為推闡清楚，遽行判決，所踐行之訴訟程序尤難謂無瑕疵。本件被上訴人於系爭保證書失效前所受之損害是否達於其請求給付之系爭履約保證金之額數，事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 鄭 傑 夫法官 鄭 雅 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十二 日
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