最高法院民事判決 一○○年度台上字第一○五四號上 訴 人 羅慧敏訴訟代理人 謝曜焜律師被 上訴 人 嚴盛建訴訟代理人 游朝義律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國九十九年五月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第一六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣四百三十五萬一千四百八十六元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人因經營大種子語文補習班、大位元語文補習班之資金週轉需求，分別於民國八十六年四月三日、同年十二月三十日邀伊與其簽訂隱名合夥契約書，期間均至九十一年十二月三十一日止，並先後開設如第一審判決附表所示之補習班，伊總計出資新台幣（下同）一千一百九十萬元。嗣各該隱名合夥契約於期間屆滿後，被上訴人仍繼續經營合夥事業及給付伊營業利益，兩造乃合意成立不定期限契約，迄九十四年一月八日，被上訴人始為終止契約之意思表示。惟自八十七年起至九十一年止，應分配予伊之盈餘四百三十五萬一千四百八十六元及九十三年度應分配予伊之盈餘二百萬元，合計為六百三十五萬一千四百八十六元，被上訴人迄未給付等情。爰依隱名合夥之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：系爭隱名合夥契約於九十一年十二月三十一日約定之期限屆至後，因雙方未依約定再訂書面契約，且亦無另成立不定期限契約之合意，已告終止，並由上訴人受領合夥契約存續期間之盈餘，其猶請求契約終止後及合夥契約存續期間之盈餘，自非有據。縱認上訴人尚得請求，亦應以三十五萬零七百九十五元為限等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人因經營大種子語文補習班、大位元語文補習班需要資金週轉，分別於八十六年四月三日、同年十二月三十日與上訴人簽訂隱名合夥契約書，約定由被上訴人擔任出名營業人，上訴人則為隱名合夥人，期間均至九十一年十二月三十一日止等情，為兩造所不爭，且有隱名合夥契約書可稽。查兩造於系爭隱名合夥契約屆期後，並未以書面續約，依該隱名合夥契約書第七條之約定，兩造間之隱名合夥契約於九十一年十二月三十一日約定期限屆滿後即告終止。上訴人所提之支票乃無因證券，且就此支票之原因關係為大種子語文補習班九十二年秋季盈餘分配，亦未舉證以實其說，自難以該支票認定被上訴人於契約終止後仍給付補習班九十二年度盈餘予上訴人。被上訴人於九十四年一月七日寄發存證信函予上訴人，並非終止兩造間之隱名合夥契約，而係重申該等契約已於九十一年十二月三十一日終止。原出名合夥人吳家樓及補習班員工於九十一年間實施侵權行為時，上訴人既係隱名合夥人，則被上訴人將上訴人列為九十二年三月及同年四月法律文件上之具名人或副本收受者，自不足為上訴人有利之認定。至台北市政府教育局九十一年九月十一日函，則係於兩造間之隱名合夥契約終止前發文。訴外人林玉芳與兩造並無合夥關係，該局九十三年二月十六日函充其量僅能證明立案登記之補習班設立人形式上為兩造及林玉芳，且被上訴人製作之九十二年度執行業務所得損益計算表，其上所載聯合執業者亦非等同合夥人。是上訴人提出上開支票、存證信函、法律文件、台北市政府教育局函、執行業務所得損益計算表等件，主張兩造於系爭隱名合夥契約屆期後，另成立不定期隱名合夥契約，不足採取。次查上訴人自承兩造合夥經營之補習班事業，自八十七年起至九十一年止，被上訴人每年均有分配盈餘予上訴人。雖原出名合夥人吳家樓證稱其退夥時領回四萬元，但主要為出資額，僅少部分為退夥結算應分配之盈餘，故上訴人按吳家樓領回金額所占出資額之比例，計算其可得分配之盈餘，與事實不符。上訴人每年受領分配盈餘時，既未作任何保留，則其依營利事業同業利潤標準推算其可得分配之盈餘，自不足取。至上訴人所稱大種子語文補習班蘭雅分校、天母分校，立案名稱實為台北市私立賦力語文短期補習班、台北市私立賦力語文短期補習班天母分班，代表人均為訴外人杜葆筠，且於系爭隱名合夥契約終止後之九十四年十一月十八日、九十五年三月三十日，始立案開始營運，則上訴人主張被上訴人應給付上開分校九十一年十二月三十一日前之盈餘，亦不可採。綜上所述，兩造間之隱名合夥關係既於九十一年十二月三十一日終止，且被上訴人每年均有分配盈餘予上訴人，則上訴人請求被上訴人給付九十三年度之盈餘二百萬元及九十一年十二月三十一日前之盈餘四百三十五萬一千四百八十六元，並加計法定遲延利息，即屬無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人給付九十一年十二月三十一日前之盈餘四百三十五萬一千四百八十六元本息部分）：查原出名合夥人吳家樓於九十一年退夥時領回四百萬元，業經吳家樓及證人林玉芳於原審前審證述在卷（見原審重上字第一卷第二四九頁正面、第二五○頁背面），而林玉芳既謂吳家樓共出資二百九十萬元（見同上卷第二五○頁正面），且吳家樓亦證稱：未發完之盈餘供營運週轉用，每年盈餘會保留營運週轉金等語（見同上卷第二四九頁背面、第二五○頁正面）等語，則吳家樓退夥所領回之四百萬元，扣除出資二百九十萬元後，餘額一百一十萬元似為歷年保留未分配之盈餘。倘吳家樓退夥時確有領回歷年保留未分配之盈餘，則上訴人主張九十一年十二月三十一日前之盈餘，尚有部分保留供營運週轉用而未分配，是否全無可採，非無再推求之餘地。乃原審就此未予細究，即以前揭理由，為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即上訴人請求被上訴人給付九十三年度之盈餘二百萬元本息部分）：
原審以前揭理由，駁回上訴人此部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄此部分之原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 鄭 雅 萍法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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