最高法院民事判決 一○○年度台上字第一○六五號上 訴 人 謝易男
謝佩利謝易良謝易利謝杰成謝佩頻謝佩君共 同訴訟代理人 林永貹律師上 訴 人 釋常禪訴訟代理人 吳至格律師
楊代華律師林致珣律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國九十九年十月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第八八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人謝易男、謝佩利、謝易良、謝易利、謝杰成、謝佩頻、謝佩君（下稱謝易男等七人）主張：伊等係陳靜玉之繼承人，陳靜玉前以如原判決附表一、二、三之土地（下稱系爭土地）為釋常禪分別設定擔保金額新台幣（下同）五百萬元、五百萬元、一千五百萬元之抵押權（以下分別稱第一筆抵押權、第二筆抵押權，第三筆抵押權）。釋常禪主張二千五百萬元本息均未受償，遂持台灣士林地方法院八十一年度拍字第九六四號裁定（下稱八十一年裁定）聲請系爭執行事件，並就伊等所繼承系爭土地為強制執行。然陳靜玉當時係被人押去，且未與釋常禪見面，兩人顯未達成設定抵押權合意。況釋常禪並未證明已交付借款，故前開三筆抵押權所擔保債權並不存在。縱使認定陳靜玉與釋常禪間合意設定抵押權，亦無利息約定，否則，逾五年之利息已罹於時效。爰提起本件債務人異議之訴，求為確認前開抵押權所擔保債權不存在、抵押權應予塗銷、釋常禪不得聲請強制執行，且執行程序應予撤銷之判決。
上訴人釋常禪則以：陳靜玉與伊合意設定抵押權，並將系爭土地所有權狀交予伊保管以為擔保。依陽信銀行交易明細，伊已交付二千五百萬元借款，且陳靜玉於台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵續字第一四四五號偽造文書案件（下稱偽造文書前案），自承向伊借款逾二千萬元等語，資為抗辯。
原審將第一審所為就確認第三筆抵押權債權不存在超過五百萬元至一千零八萬零四十元（即五百零八萬零四十元）部分予以廢棄，改判謝易男等七人敗訴之判決，並駁回兩造其餘上訴，無非以：依陳靜玉於偽造文書前案曾自承以所有權狀持向釋常禪借貸二千多萬元；又於檢察官訊問時，承認分三次向釋常禪借款，復未告訴代書將所有權狀交予釋常禪等語，足證陳靜玉確與釋常禪有設定系爭第一至第三筆抵押權情事。代書涂雅慧於第一審證稱，可知其於第二、三筆抵押權設定前，即與陳靜玉確認有借款、設定抵押權之意。況第一、二、三筆抵押權簽訂時間分別係民國八十年四月二十二日、同年七月一日、同年八月五日，其間相隔達數月，但陳靜玉一再提供所有權狀、印鑑證明等資料，交由涂雅慧或他人辦理抵押權登記。另證人吳圳生於第一審證稱陳靜玉不認識釋常禪，每次借貸都由其經手，總金額大約二千萬或一千九百萬元等語，核與陳靜玉陳述大致相符，可知陳靜玉確向釋常禪借得二千萬元左右款項。而系爭第一筆至第三筆抵押權設定契約期間，釋常禪於陽信銀行大屯分行帳戶曾累計提款、轉帳金額達二千零八萬零四十元。其中，八十年四月二十二日至同年月二十九日，提款、轉帳共六百四十七萬七千五百元，符合第一筆抵押權本金最高限額五百萬元額度，堪認第一筆抵押權之本金借款債權屬實；超過部分則非擔保範圍。上開超過部分加計八十年五月九日至同年月十八日提領、轉帳數額合計達六百五十九萬元，足認第二筆抵押權所擔保五百萬元借款亦已交付，超過部分則非第二筆抵押權擔保範圍。再者，上開超過部分加計八十年五月二十日至同年七月四日提款、轉帳數額，合計達一千零八萬零四十元，亦應認第三筆抵押權所擔保債權範圍內，其中一千零八萬零四十元借款已交付陳靜玉。是以第一、二筆抵押權各擔保五百萬元均已由釋常禪交付陳靜玉，第三筆抵押權所擔保債權其中一千零八萬零四十元元亦已交付。至於釋常禪謂另有交付現金予陳靜玉一節，則未舉證以實其說，不足為採。又釋常禪固認第三筆抵押權所擔保其餘債權四百九十一萬九千九百六十元亦屬存在。然第三筆抵押權係普通抵押權，並非最高限額抵押權，被擔保債權應先於抵押權存在。依照陽信銀行交易明細，釋常禪固於八十年八月十六日提領三百萬零三十八元，然第三筆抵押權既早於八十年八月八日登記，故該筆金錢仍非第三筆抵押權擔保範圍。釋常禪另稱第三筆抵押權包含利息約定，惟與他項權利證明書記載不符，不足為採。至於抵押權所擔保債權範圍，依修正前物權法規定，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要，從而第三筆抵押權所擔保債權之遲延利息，純係強制執行分配表計算問題，與抵押權登記無涉；釋常禪主張遲延利息亦應算入抵押權所擔保債權本金云云，亦屬無據。而謝易男等七人固謂陳靜玉因中風，於檢訊時頭腦並不清楚，否則亦應採信其已清償五百萬元之陳述。惟謝易男等七人申請複製檢訊光碟以觀察陳靜玉精神狀況後，旋於準備程序表示陳靜玉於檢訊時精神狀況正常，前後矛盾，已難採信。另據彰化基督教醫院診斷書，陳靜玉因腦幹梗塞、本態性高血壓，於九十四年七月七日至同年月十五日住院治療，當時意識介於清醒至嗜睡間，診斷書僅敘述陳靜玉九十四年七月十五日以前精神狀態，並無該日後回診紀錄以判定陳靜玉出院後心智情形，，難認檢訊時之心神狀態有何異常。陳靜玉固曾陳稱借款僅一千五百萬元，已歸還五百萬元云云，但未說明前後不一之原因，且未提出還款資料，自難採信。綜上所述，陳靜玉與釋常禪就系爭土地，分別設定第一至三筆抵押權，釋常禪已如數交付第一筆抵押權所擔保借款五百萬元、第二筆抵押權所擔保借款五百萬元、第三筆抵押權所擔保借款其中一千零八萬零四十元。從而，謝易男等七人得就第三筆抵押權於超過一千零八萬零四十元部分，訴請確認債權不存在及塗銷抵押權登記，釋常禪就超過部分不得持八十一年裁定聲請強制執行；系爭執行事件就上開超過部分執行程序應予撤銷。謝易男等七人其餘請求則非可採等詞，為其判斷之基礎。
經核，原審以證人吳圳生於第一審曾證稱，陳靜玉向釋常禪借貸，每次都由伊經手，因時間久遠，只記得總金額約二千萬或一千九百萬元等語為據（見第一審卷第七一頁），認陳靜玉曾向釋常禪借得系爭款項，但查釋常禪於陽信銀行大屯分行第0000000000000號帳戶，固曾有提款轉帳金額二千零八萬零四十元之資料，有該行九十九年五月十日陽信大屯字第九九○○一六號函所附明細為據（原審卷第一九四至一九六頁），惟無轉帳對象資料，苟如證人吳圳生所稱，系以轉帳方式交予證人吳圳生，並經高雄地方法院公證，則雖釋常禪之轉帳資料已無可查，惟吳圳生之銀行帳戶資料是否已不復存在，原審未予審究，且未向高雄地方法院公證處查詢核對勾稽，以明事實，遽為本件事實認定，其所憑之證據資料，尚嫌疏漏，自有未洽。且吳圳生於第一審證稱其每次均以現金交予陳靜玉，地點在北投（第一審卷第七十一頁），惟原審關於認定吳圳生曾有轉交現金之事實，所憑之證據為何？亦未見說明，亦有判決不備理由之失。上訴人謝易男等七人指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。而本案陳靜玉究係向釋常禪借得款項若干，既有未明，釋常禪上訴指摘原判決對其不利部分，聲明廢棄，亦非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 魏 大 喨法官 林 大 洋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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