最高法院民事判決 一○○年度台上字第一二八八號上 訴 人 中央存款保險股份有限公司（即中興商業銀行股份
有限公司之承當訴訟人）法定代理人 王南華訴訟代理人 顧立雄律師
蕭憲文律師被 上訴 人 王玉雲
王宣仁白貞忠黃存建李森安張木榮原名張文堂.上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年八月四日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：第一審原告中興商業銀行股份有限公司（嗣依行政院金融重建基金設置及管理條例第十七條第一項、第二項規定，由取得損害賠償請求權之上訴人承當訴訟，下稱中興銀行）於民國八十七年二月十一日與訴外人永福建設有限公司（下稱永福公司）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定中興銀行以總價新台幣（下同）一億八千九百零一萬三千五百二十元，購買永福公司所有坐落台南市○○路○段○○號賜伯寶座大廈（地上二十三層、地下三層）之地上第一層、第二層及地下第一層建物暨其應有部分土地（下稱系爭房地）。原應給付之系爭買賣價金，因永福公司於八十五年間以賜伯寶座大廈房地向中興銀行抵押借款，尚有四億餘元，及該公司於八十六年十二月二十九日借貸之經常性週轉金三千萬元，均未清償，依系爭買賣契約第四條之約定，及中興銀行八十六年十二月三十一日常務董事會會議決議，應以該買賣價金抵充而無須給付。詎當時依序為中興銀行董事長、總經理、業務部經理、業務部企劃科科長、祕書室總務科代科長之被上訴人王玉雲、王宣仁、白貞忠、黃存建、李森安及任職於祕書室文書科之被上訴人張木榮，均明知上開約定及決議，竟於八十七年二月十一日、同年月十八日、三月十三日先後給付買賣價金共一億七千零十一萬二千一百六十八元予永福公司，而未抵充該公司未償之借款本息，致生損害於中興銀行，自應負不真正連帶賠償責任（張木榮僅就其中七千五百六十萬五千四百零八元負責），並於第二審為訴之追加，依民法第五百四十四條（王玉雲、王宣仁、白貞忠部分）、公司法第三十四條（王宣仁、白貞忠部分）、修正前民法第二百二十七條規定，求為命王玉雲或王宣仁或白貞忠或黃存建或李森安給付一億七千零十一萬二千一百六十八元，或張木榮給付七千五百六十萬五千四百零八元，及均自九十四年四月二十八日起算之法定遲延利息。如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於該清償範圍內免給付責任之判決（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：系爭買賣之執行或與伊無關，或屬執行職務之正當行為，並無故意、過失可言。況中興銀行應扣除價金代為清償者，為系爭房地所擔保之抵押借款八千六百萬元，及經常性週轉金三千萬元，而中興銀行台南分行除以系爭買賣第四期價金抵充外，並向永福公司收回價金一億二千四百九十八萬二千零七十六元，且永福公司已於八十七年三月二十五日清償經常性週轉金三千萬元，中興銀行即無損害等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：中興銀行於八十七年二月十一日與永福公司簽訂系爭買賣契約，由該銀行以總價一億八千九百零一萬三千五百二十元購買永福公司所有系爭房地，並約定買賣價金分四期支付。永福公司於八十七年二月二十八日移轉所有權登記予中興銀行，該銀行則於同年月十一日、十八日、三月十三日依序撥付第一、二、三期價金一千八百九十萬一千三百五十二元、七千五百六十萬五千四百零八元、七千五百六十萬五千四百零八元入永福公司帳戶，斯時被上訴人王玉雲、王宣仁、白貞忠、黃存建、李森安、張木榮依序為中興銀行董事長、總經理、業務部經理、業務部企劃科科長、祕書室總務科代科長或任職於祕書室文書科等情，固為兩造所不爭。然查永福公司將系爭房地所有權移轉登記予中興銀行時，依民法第七百六十二條規定，中興銀行就此等房地之抵押權即因混同而消滅，該銀行並無代償以塗銷抵押權之問題，故中興銀行所擬定用於同類契約有關出賣人瑕疵擔保責任之定型化條款，即系爭買賣契約第四條約定，對系爭買賣關係而言，應屬贅文。又中興銀行於八十五年五月二十九日與永福公司簽訂之抵押權設定契約書，其申請登記事項「債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」之效力，優先於申請登記以外之約定事項「其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定」，而該抵押權所擔保永福公司於八十六年六月五日借貸之五億五千三百八十四萬元，其借款期間係自同日起至八十七年六月五日止，且依借據第六條約定，中興公司亦僅於永福公司有授信約定書第五條所列各款情形之一時，始得於期前請求清償，則與此等約定有衝突之上開抵押權設定契約書附件「其他約定事項」第二條，即無適用之餘地，中興銀行不得於期前隨時請求永福公司清償。永福公司於八十七年六月五日清償期屆至前，並無授信約定書第五條所列各款之情形，且中興銀行明知出賣系爭房地所得屬於永福公司之營業收入，如要求永福公司按賣得價金總額先行清償借款後始得塗銷抵押權，不利於永福公司營運週轉，提高該公司逾期清償之風險。參酌中興銀行之抵押權，因系爭房地所有權移轉登記予該銀行而混同消滅，致核貸時估算之擔保物放款值減少，及永福公司自八十七年一月九日起至同年五月十一日止之借款餘款四億七千四百五十四萬元等情，中興銀行按系爭房地面積占賜伯寶座大廈房地總面積之比例，計算系爭房地之放款值後，於應支付永福公司之價金中扣除，用以抵充借款，不僅足以確保借款債權之擔保比率，亦無增加上開風險之虞，應屬合理之舉。況龍星昇公司以（95）龍六字第九五○○一七號函檢附之放款案件相關資料，及中興銀行台南分行（87）興南授字第○五七號函、財政部台財融字第八九七○○四二四號函，亦均認為中興銀行應按系爭房地之擔保比率計算其放款值後，自系爭買賣價金扣除後抵充借款。準此，中興銀行與永福公司約定扣除系爭買賣價金抵充永福公司之借款債務，應以系爭房地之放款值八千六百萬元為範圍，且依中興銀行八十六年十二月三十一日常務董事會會議決議，永福公司出賣賜伯寶座大廈地上第一層、第二層時，亦應先償還該公司於同年月二十九日借貸之經常性週轉金三千萬元。至財政部上開函所謂系爭房地之放款值為八千六百萬元，與中興銀行購買該房地前委託鑑定之價格相差一億零一百十一萬二千元，係指摘鑑定及承買價格有高估情形，並非質疑放款值八千六百萬元過低，或認系爭買賣價金應全數扣除以抵充借款。而永福公司既於八十七年三月二十五日主動清償其向中興銀行借貸之經常性週轉金三千萬元，且中興銀行台南分行為彌補未自系爭買賣第一、二、三期價金扣除八千六百萬元之損失，亦向永福公司追索至少九千九百三十六萬二千二百三十二元，則中興銀行因未扣除系爭買賣價金以抵充永福公司借款債務所生之損害，即已獲得填補。中興銀行於台灣台北地方法院九十六年度勞訴字第六○號請求給付資遺費事件中，曾以其對黃存建有一億七千零十一萬二千一百六十八元之債務不履行損害賠債權為抵銷抗辯，經法院認定此項債權不存在而判決駁回確定，依民事訴訟法第四百條第二項規定，上訴人亦不得本於同一請求權，再行起訴請求黃存建給付一億七千零十一萬二千一百六十八元本息。從而上訴人依民法第五百四十四條、公司法第三十四條、修正前民法第二百二十七條規定，請求被上訴人給付如前訴之聲明所示，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查系爭買賣契約第四條約定「本件不動產……如有抵押權、典權、押租金、其他權利設定或存在者，出賣人同意由承買人自應給付買賣價款內扣除代為清償本金及利息與抵押權人，如買賣價款不足代償時，甲方願就不足數額負全部清償責任，並協助辦理塗銷買賣標的物之全部他項權利登記」，並未將承買人與抵押權人同屬一人之情形排除在外，且擔保物權與所有權歸屬一人時，擔保物權所擔保之債權並非當然消滅，此觀之民法第七百六十三條規定自明，中興銀行如依此條約定扣除系爭買賣價金，在其抵押權因混同而消滅之情形，更能確保該抵押權所擔保之債權獲得清償，故該條約定能否僅憑系爭房地之抵押權因混同而消滅，即謂係贅文，非無疑義。按地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。故抵押權設定內容若過於冗長，無法一一記載於土地登記簿上，可以附件記載，其效力與記載於登記簿者並無差異。查中興銀行於八十五年五月十七日與永福公司簽訂之抵押權設定契約書，倘以附件形式記載，作為登記簿之一部分，則該抵押權設定契約書所附「其他約定事項」第二條約定抵押權人得隨時通知終止或減少依約貸放之款項，或收回全部或一部分已貸之款項，自與其他記載於登記簿者具同一效力。而定有清償期之債，依民法第三百十六條前段規定，債權人雖不得於期前請求清償，但其仍得與債務人約定不受此規定之拘束，是以中興銀行與永福公司縱在抵押權所擔保之借款債務定有清償期之情形下，約定該銀行得於期前隨時請求清償，亦非法所不許。永福公司以系爭大廈房地為擔保物，向中興銀行抵押借款，若各個樓層並無應擔保範圍之限制，依系爭買賣契約第四條之約定，應自買賣價金扣除以抵充借款之金額，參酌上開「其他約定事項」第十二條之約定，可否謂非該抵押借款未償全數，尚非無疑。乃原審就此未詳予調查澄清，即以系爭買賣契約第四條為贅文，中興銀行不得於期前請求永福公司清償等由，認定應扣除系爭買賣價金以抵充借款之範圍，限於系爭房地之放款值八千六百萬元及經常性週轉金三萬元，自嫌速斷。次查上訴人於原審辯稱：永福公司係以整棟賜伯寶座大廈為擔保物，向中興銀行抵押借款，而系爭房地為該大廈最精華且最有價值之部分，故無論以面積或樓層為比例，計算該房地之放款值，均無法彰顯其價值。被上訴人李森安仍於八十七年五月二十七日撥付第四期價金至永福公司帳戶內，可見該公司於同年月二十五日、二十八日陸續還款，並非被上訴人追回之款項。至同年十二月八日永福公司還款時，該公司之抵押借款已屆清償期，本有清償之義務，更不應認係被上訴人追回之款項。另永福公司於八十七年三月二十五日償還經常性週轉金三千萬元，係清償其借款之行為，與被上訴人追回應扣抵而未扣抵之款項無涉等語（見原審更字第二卷第一五頁正面、一六頁）。原審未於判決理由項下說明其何以不採之意見，即認系爭房地以面積為比例計算，其放款值為八千六百萬元，中興銀行台南分行至少追回九千九百三十六萬二千二百三十二元，並有判決不備理由之違背法令。末按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。原審未查明被上訴人黃存建請求給付資遺費之金額究為若干，僅因中興銀行曾以其對黃存建有一億七千零十一萬二千一百六十八元之債務不履行損害賠債權為抵銷之抗辯，不被採取，即謂該債權全部上訴人不得本於同一請求權再行起訴請求，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 鄭 雅 萍法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十三 日
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