最高法院民事判決 一○○年度台上字第二○七六號上 訴 人 周敏財
周敏達周敏雄周厚全周敏郎楊振壽共 同訴訟代理人 陳淑真律師被 上訴 人 陳莊國訴訟代理人 吳國源律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國一○○年五月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落新竹市○○段三一七、七七六之一、七七七之九地號土地（下稱三一七、七七六之一、七七七之九地號土地，合稱系爭土地）為上訴人所共有，兩造於民國九十七年五月二十八日簽立訂金收據，約定被上訴人以新台幣（下同）五千二百萬元購買系爭土地，並給付定金三百萬元，同年六月三十日前簽訂本約，嗣伊擬買賣本約第十四條第三項列明「建築線指示」之約款，並授權訴外人嚴盛水於九十七年六月三十日以該契約書為準，代為簽訂本約，竟遭上訴人所拒，伊遂於九十七年七月八日發函通知上訴人解除該買賣預約，請求上訴人於七日內返還定金，惟上訴人迄未置理。爰依民法第二百五十九條、類推適用或直接適用同法第二百四十九條第四款規定，並追加依民法第二百四十九條第三款規定，求為命上訴人給付伊三百萬元及自九十七年八月十五日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於買受系爭土地前，已詳為查證，經評估後始交付定金購買該土地，詎其明知簽約在即，竟於九十七年六月二十八日出國，未於同年月三十日履行簽約之義務，顯無意購買，依民法第二百四十九條第二款規定，此因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，自不得請求返還定金；至被上訴人嗣後解除買賣契約，則屬無據等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第二百四十八條定有明文。又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。本件兩造於九十七年五月二十八日簽立「訂金收據」，約定被上訴人以五千二百萬元購買系爭土地，並給付定金三百萬元，約明於九十七年六月三十日前簽訂本約，上開「訂金收據」屬於兩造就系爭土地所締結之買賣預約，為兩造所不爭執，依前揭說明，應推定兩造間買賣契約之預約已成立，兩造互負履行訂立買賣契約本約之義務。至該「訂金收據」所定於九十七年六月三十日前簽約，僅係訂立買賣契約本約之期間，並未約定兩造於期限內未訂立買賣契約之本約，其預約即失其效力。訴外人嚴盛水於九十七年六月二十五日發函通知兩造於九十七年六月三十日上午十時在新竹市○○路一一八之二號嚴盛水地政士事務所辦理買賣簽約事宜，雖被上訴人於九十七年六月二十八日出國，不克於九十七年六月三十日親自到場，然已授權嚴盛水以所擬訂之系爭買賣契約書為準代為簽訂契約，並先簽名在該契約書上，上訴人於九十七年六月三十日在嚴盛水地政士事務所，固未遇被上訴人，但現場既有嚴盛水提出系爭買賣契約書表明其為被上訴人之簽約代理人，且有公證書、授權書、照片影本等件可稽，難謂被上訴人有違反預約之情形。本件兩造雖以「訂金收據」契約，就本件買賣標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟不能遽認買賣本約已成立，況系爭土地總價五千二百萬元，被上訴人僅交付定金三百萬元，並未就其餘四千九百萬元價金之清償時、地或其他交易上重要事項為約定，自有待兩造於簽訂本約時予以議定列入。而上訴人已自認被上訴人為專業之建築業者，且上訴人於被上訴人給付定金時說明及保證負責三一七地號土地可蓋房子，此有書狀及筆錄可證。應知被上訴人購買系爭土地為供作建築用地，否則上訴人無庸就系爭土地其中一筆土地強調可供建築之用，堪信七七六之一、七七七之九地號土地倘無法供建築使用，被上訴人即無購買之意願。依嚴盛水在被上訴人給付定金前，先後以系爭三筆土地、三一七地號土地向新竹市政府都市發展局申請核發都市計畫土地使用分區證明書，其土地使用分區均記載為「第一種住宅區」，但系爭土地之備註欄加註「是否為現有道路應依現地指示建築線為準」等字，三一七地號土地之備註欄則無任何文字記載，可見上開備註欄之記載係針對七七六之一、七七七之九地號土地而為，但仍無法得知七七六之一、七七七之九地號土地是否可供建築使用等情，有該局九十七年五月十二日局都計字第五二一七四號、九十七年五月二十三日局都計字第六一七五號簡便行文表可稽。由上可證，被上訴人購買系爭土地為供作建築使用，否則無庸申請上開都市計畫土地使用分區證明書，及詢問上訴人該土地可否供建築之用，應認此為本件交易上之重要事項。被上訴人購買系爭土地既為供作建築之用，則其於系爭買賣契約書第十四條第三項列入七七六之一、七七七之九地號土地須可申請「建築線指示」核定之約定，實有必要，是被上訴人縱未於「訂金收據」上記明系爭土地須供建築使用，然於簽立買賣契約之本約時，仍可將該交易上重要事項予以明文，故被上訴人於系爭買賣契約書第十四條第三項擬定：「本約簽立後，由甲方（即被上訴人）以自己費用申請建築線指示，若建築線指示無法申請核示，則本約解除，賣方（即上訴人）應將已收買方（即被上訴人）款項，於買方通知後七日內無息返還買方。」應無不許。上訴人所辯上開約定未經「訂金收據」所明定，係在被上訴人給付定金後所主張，已違誠信云云，顯係將買賣契約之預約與本約性質混為一談，且故意忽略預約僅係將來訂立本約之張本，雙方仍可於簽訂本約時為更明確之約定，並將其他交易上重要事項等契約必要之點予以列入，是其此部分之抗辯，要無可取。按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第二百四十九條第四款定有明文。按被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保買賣契約本約之成立為目的之所謂立約定金。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第二百四十九條規定適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件兩造就系爭土地之買賣事宜，以「訂金收據」成立買賣之預約，被上訴人亦給付定金三百萬元以擔保本約之成立，但當時兩造尚未確定七七六之一、七七七之九地號土地是否可供建築使用，嗣雙方就買賣之本約，定於九十七年六月三十日簽約，上訴人及被上訴人之代理人嚴盛水均已履行預約所定按期到場欲為本約之簽定，惟上訴人就被上訴人擬定之本約即系爭買賣契約書第十四條第三項所載「建築線指示」及其效果之約定，不能同意而不願簽約，有嚴盛水九十七年六月三十日簽約記載即足證明，並為上訴人所是認，但該約款既為本件交易上重要事項，核屬契約必要之點，系爭土地買賣之本約已因兩造就該契約必要之點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，則被上訴人交付之定金，自應有民法第二百四十九條第四款規定之類推適用，即上訴人應返還該定金予被上訴人。被上訴人已合法授權嚴盛水代理其簽訂以系爭買賣契約書為準之本約，嚴盛水為被上訴人之簽約代理人，被上訴人並無違約不依限於九十七年六月三十日簽訂本約之情事，況兩造未簽成本約，係因雙方對「建築線指示」及其效果之約定未合意所致，係不可歸責於雙方之事由，上訴人自不得依「訂金收據」所載「未依限簽約，則訂金沒收」之約定或依民法第二百四十九條第二款規定而沒收定金。再者，解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之。本件「訂金收據」既未載有解除權之約定，上訴人復未依法律規定行使解除權，其解除契約自未生效。且兩造係於九十七年五月二十八日簽立買賣預約之「訂金收據」，被上訴人於同日給付定金三百萬元，嗣因無法履行該預約，被上訴人即於同年七月八日催告請求返還定金，旋於同月十七日提起本件訴訟，期間相隔不到二個月，被上訴人行使定金返還請求權，並無罹於時效而消滅之情形。從而，被上訴人類推適用民法第二百四十九條第四款規定，請求上訴人給付三百萬元，及自九十七年八月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核洵無違誤。上訴意指指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 鄭 雅 萍法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 六 日
K