最高法院民事判決 一○○年度台上字第二二○八號上 訴 人 蔡振成訴訟代理人 張景源律師被 上訴 人 富邦綜合證券股份有限公司法定代理人 陳邦仁訴訟代理人 鄭涵雲律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年七月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：第一審共同被告蕭得煌係被上訴人三重分公司之營業員，伊在該公司開設證券帳戶買賣股票，並在訴外人前富邦商業銀行（下稱富邦銀行）開立存款帳戶〔嗣富邦銀行與訴外人台北市銀行合併，該帳戶變更為台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）存款帳戶，下稱原存款帳戶〕，供買賣股票扣款及匯款之用。詎蕭得煌於民國九十三年一、二月間陸續盜賣伊所有如第一審判決附表（下稱附表）所示股票（下稱系爭股票），並將賣得股款盜領一空。因被上訴人未善盡管理監督之義務，縱容蕭得煌於執行代客買賣股票職務時，乘機盜賣客戶股票，侵害伊之權利，自應返還股票，如無法返還時，應賠償出售系爭股票所得價款等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十八條第一項之規定，以先位聲明，求為命被上訴人應與蕭得煌連帶返還附表所示股票；並以備位聲明，命被上訴人與蕭得煌連帶給付新台幣（下同）三百三十五萬二千九百七十五元及自訴狀繕本送達翌日起加算法定遲延利息。又因附表編號二、三股票自九十五年至九十七年間均逐年分配現金股利，伊所失利益計十一萬七千五百四十二元，併請求被上訴人如數給付之判決（上訴人於第一審原僅依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項規定，請求蕭得煌及被上訴人連帶給付，經該審判決其勝訴後，蕭得煌未聲明不服，上訴人嗣於被上訴人上訴至原審更審前始追加依民法第一百八十四條第二項規定而為請求，並於原審更審時追加請求被上訴人給付上述現金股利損害部分之訴）。
被上訴人則以：蕭得煌並未盜賣上訴人之股票及盜領股款，縱有盜賣股票，亦因所得股款已全數匯入上訴人指定之存款帳戶，上訴人並無損害。倘蕭得煌果有盜領上開帳戶之存款，上訴人對銀行仍有消費寄託款返還請求權，不能謂其權利受損。且蕭得煌個人之犯罪行為，非屬執行職務之範疇；伊已善盡選任、監督之責。上訴人將買賣證券之存摺、印章交予蕭得煌保管，又將郵寄對帳單更改為自取，致生本件損害，尤與有過失等語，資為抗辯。原審將第一審所為命被上訴人給付如附表所示股票之判決廢棄，改判駁回該部分上訴人之訴，並駁回上訴人追加之訴，係以：蕭得煌原受僱於被上訴人三重分公司，擔任客戶委託買賣股票之職務。上訴人在三重分公司開設系爭證券帳戶委託買賣股票，同時在台北富邦銀行開設原存款帳戶，嗣上訴人將原存款帳戶換發為同銀行之一本萬利存款帳戶（下稱系爭一本萬利帳戶）。上訴人之系爭證券帳戶於九十三年一、二月間陸續出售如附表所示股票，扣除手續費及稅款，實得一百三十四萬六千四百十七元、二百萬三千四百九十六元、三千零六十二元，為兩造所不爭之事實。按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。而銀行與存款戶間，乃屬金錢寄託關係。存款倘確係為第三人所冒領，該銀行僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得對存款戶主張已生清償效力，存款戶仍得對銀行行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害。查蕭得煌於受僱期間，以協助上訴人換發一本萬利帳戶為名取得存摺，再盜刻印鑑，而於盜賣客戶股票後，即盜領上訴人匯入銀行帳戶之股款，涉犯詐欺、侵佔及背信等罪嫌，業遭台灣板橋地方法院檢察署檢察官將被上訴人之職員即訴外人陳培芬提起公訴，並對蕭得煌發布通緝，有該署九十五年度偵字第八六五三號起訴書可稽，上訴人據以主張其所有系爭股票遭蕭得煌盜賣，尚非無據。上訴人雖主張其未取得盜賣後所得之股款，為被上訴人所否認，查上訴人自認其曾將原存款帳戶之存摺交由蕭得煌代為換發一本萬利存摺，二本存摺仍為其持有，足證系爭一本萬利帳戶係上訴人委由蕭得煌換發，並非蕭得煌所冒名開立。上開出售股票所得匯入系爭一本萬利帳戶後，即提款轉帳一百萬元至訴外人黃弼巍之帳戶，轉帳一百三十三萬一千五百四十元及二十二萬六千三百十元至訴外人蕭蔡秀英之帳戶，轉帳五十二萬元至訴外人賴芬霞之帳戶，轉帳二十三萬七千四百四十四元至訴外人蔡明結之帳戶，堪認股票出售所得確已匯入系爭一本萬利帳戶，且依其持有原存款帳戶存摺所示，最後一筆交易紀錄係九十三年一月二十日轉帳三萬四千六百十九元至系爭一本萬利帳戶，其所持有系爭一本萬利帳戶存摺之第一筆交易紀錄即為該日補登存摺之存款餘額三萬四千六百十九元，經向富邦銀行函查據覆：(一)系爭一本萬利帳戶於九十三年一月十六日及二十日皆有更換存摺之紀錄，前者更換存摺後之摺號為DK0000000，後者更換後之摺號為DK0000000（即上訴人持有之存摺）。(二)原存款帳戶存摺及系爭一本萬利帳戶存摺間應尚有一本九十三年一月十六日更換之存摺，當事人未提出於法院，該摺內有九十三年一月二十日賣出股票股款匯入及轉帳支出之紀錄等語，則上訴人縱未曾持有十六日換發之存摺，亦不能否認上開股款確已匯入之事實。而該股款旋即遭提領轉帳一空，提款單所蓋用上訴人名義之印文，經法務部調查局鑑定，認與其留存於銀行之印文不符，是其主張上開股款遭蕭得煌偽刻印章盜領，亦非無據，然依前揭說明，上訴人仍得對富邦銀行請求返還消費寄託物，財產總額並未減少，難認受有損害，被上訴人不負賠償責任。則上訴人據以請求被上訴人返還系爭股票、賠償股款本息及上述現金股利，均非正當等詞，為其立論之基礎。
按共同被告中之一人，對於第一審命其「連帶」給付之判決提起上訴，而提出非基於其個人關係之抗辯，以經第二審法院認為有理由者為限，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定，即其中被告一人提起上訴，其效力及於其他共同被告，應併列其他共同被告為共同訴訟人，所踐行之訴訟程序，方屬適法。本件第一審判決命共同被告蕭得煌與被上訴人，負「連帶」賠償之責，經被上訴人上訴後，原審既認被上訴人非基於個人事由之抗辯為有理由，就其上訴為有理由部分，依上說明，即應併列蕭得煌為第二審之上訴人，原審未予注及，在程序上已有未合。次按股票遭盜賣情形，被害人關於股票之權利即因而喪失，侵害其權利者即構成侵權行為，依民法第二百十三條第一項規定，原則上應負回復被害人損害發生前原狀之責任，包括回復股票或因持股享受配息、配股之所失利益。至盜賣股票所得經存入被害人於銀行之存款帳戶，被害人縱可依消費寄託契約，請求銀行返還該存款，而不受有該股票所賣得價款之損害，但「保留股票（回復股票）」與「變賣股票（股票價款）」，二者在經濟價值上並非完全相同，自不因請求權人有該存款返還請求權，即排除其依侵權行為之法律關係，選擇請求回復因股票遭盜賣所受損害發生前之原狀。乃原審見未及此，對上訴人先位聲明請求返還股票回復發生損害前之原狀部分，徒以上述理由而為上訴人該先位之訴部分不利之論斷，已非無再進一步研求之餘地。又原審既認定上訴人所有之系爭股票係遭盜賣，則就上訴人主張其於遭盜賣時，即受有喪失股東身分、股利分派等損害云云（原審更㈠卷四三、五○頁），未併予斟酌，說明其取捨意見，遂行判決，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 李 慧 兒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 三 日
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