最高法院民事判決 一○○年度台上字第三五二號上 訴 人 苗栗縣苗栗市農會法定代理人 羅瑞騰訴訟代理人 楊博堯律師被 上訴 人 譚金輝
陳月裁共 同訴訟代理人 林辰彥律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十九年十月二十七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第四八號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實本件上訴人主張：訴外人陳永堂於民國八十年八月九日邀被上訴人為連帶保證人與伊簽訂擔保放款借據，向伊借款新台幣（下同）九百萬元，借款期間自八十年八月九日起至八十二年二月九日止，利息按伊基本放款利率百分之十加碼年息百分之一點五計付。每月付息乙次，倘有逾期付息或逾期未履行債務情事，除按放款利率付息外，自逾期之日起六個月以內者，加放款利率百分之十，逾期六個月以上者，按放款利率百分之二十計算加付違約金。嗣陳永堂及被上訴人自八十一年七月十七日起即未依約繳付本息，經伊聲請執行陳永堂財產受償九十五萬二千五百二十五元後，尚積欠本金八百零四萬零四百七十五元及其利息、違約金，被上訴人依約應負連帶保證之責任等情，爰依連帶保證契約之法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊八百零四萬零四百七十五元，及加計自九十年一月七日起至清償日止按年息百分之十一點五計算利息，並按上開利率百分之二十計算違約金之判決。
被上訴人則以：伊於八十年六月三十日將所有原購自訴外人傅阿亮之坐落在苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上一六七、一七三建號之建物（下稱系爭房地），售予訴外人陳鑑華（現改名為陳建華），由於伊先前購買系爭房地時曾向新竹區中小企業銀行辦理設定本金最高限額四百萬元，實借三百二十萬元之抵押貸款，陳建華為另向上訴人抵押貸款以清償上揭舊貸款，乃要求伊交付印鑑章等證明文件。詎上訴人竟乘機偽造系爭借款之擔保放款借據、借款申請書等文件，將伊列為系爭借款之連帶保證人，然伊與陳永堂素不相識，不可能擔任其借款之連帶保證人。伊事後發現系爭房地於完成買賣所有權移轉登記後，伊仍登記為抵押債權之債務人，且借款人並非房地所有權人，設定抵押權之金額亦高於原貸款金額甚多，乃要求上訴人及陳建華須立即變更債務人及抵押義務人，上訴人即於八十年十一月十五日辦竣變更登記。伊既非系爭借款之連帶保證人，上訴人自不能請求伊負連帶清償之責。且上訴人既於八十年十一月十五日同意變更不列伊為債務人及義務人，自應解為上訴人業已解除伊之連帶保證責任，不能再以失效之約定書為請求等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：按連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。查系爭借款申請書、擔保放款借據、苗栗市農會約定書上「陳月裁」印文係真正，有法務部調查局九十六年十二月二十日調科貳字第09600550370 號鑑定書附卷可證。另譚金輝則自認一審卷第六十頁之系爭擔保放款借據上「譚金輝」之簽名、用印係其親自所為。至簽於前揭借據、及一審卷第七十一頁之借款申請書之「陳月裁」簽名係由謝文欽代寫，並非陳月裁所書寫之事實，業據謝文欽到庭證述無訛，上開事實，均為兩造所不爭。惟查，被上訴人譚金輝於準備程序中陳述表示係因為賣房子，為得清償證明，才至農會即上訴人營業所簽名。嗣後向地政事務所調取資料才發現成了義務人與債務人，即向上訴人抗議，上訴人就把義務人和債務人辦理名義變更；被上訴人陳月裁於同次準備程序亦陳述表示只是賣房子要清償證明，不可能去簽立借據與連帶保證等語。另證人陳建華於另案台灣高等法院台中分院九十七年度重上字第九十三號清償借款事件準備程序中證述：陳月裁只是系爭不動產之出賣人，沒有為伊之借款作連帶保證人，因當時陳月裁發現他成為借款的連帶保證人，所以伊才會去農會辦理抵押權變更申請。變更後之債務人兼抵押義務人是伊太太李冬娘、因系爭房地所有人均登記李冬娘，連帶保證人是伊本人及陳永堂。譚金輝及陳月裁就不再擔任連帶保證人。且八十年十一月十五日辦理登記時，農會要求伊立新的借據。新借據上沒有被上訴人二人之簽名。原本舊的借據上被上訴人二人為連帶保證人，新借據把被上訴人二人去除，用李冬娘、陳永堂當連帶保證人。係在苗栗市農會簽立新借據，是謝文欽辦理等語。且證人陳永堂證稱：不認識被上訴人，系爭抵押擔保放款借據上陳永堂之簽名不是伊簽的，印象中沒有該印文所示之印章等語，暨參佐證人陳建華所涉背信之台灣苗栗地方法院八十八年度訴字第三五○號刑事案件，該案判決事實欄及判決附表之記載以觀，陳永堂確不符農會貸款要件，上訴人之承辦人經遭判刑，則被上訴人二人辯稱其等並無充為系爭借款之連帶保證人之事實，並非無據。雖被上訴人二人確有於八十年八月九日至上訴人處於系爭借據捺印，譚金輝並親自簽名（陳月裁部分係由謝文欽代簽名），惟被上訴人二人一再辯稱渠等簽名捺印之目的係為拿取新竹企銀之清償證明書，豈料陳建華與謝文欽勾串製作假債權，渠等係於不明就裡之情況下簽名捺印，其二人是系爭房地之出賣人，與陳永堂未曾謀面，互不相識，何以願意擔任陳永堂向上訴人借款九百萬元之連帶保證人？顯有悖於常情。甚且陳建華嗣後亦因被上訴人知悉實情，向其及上訴人抗議渠等何以由系爭房地之出賣人變成系爭借款的連帶保證人？始前往上訴人農會辦理系爭抵押權變更申請。且不論陳建華自承被上訴人陳月裁並無擔任連帶保證人之意思，苟被上訴人確有意願擔任系爭擔保借款之連帶保證人，陳建華又何須前往上訴人農會辦理抵押權變更申請？準此以觀，系爭借據被上訴人二人之簽名捺印雖屬真正，惟被上訴人二人並無意願與主債務人陳永堂負同一清償責任之意思合致，自難遽認乃系爭擔保借款之連帶保證人。次查，上訴人就系爭擔保放款案自申請至核准，僅提出「擔保放款借據」、「擔保放款申請書、鑑定書」、「借款申請書、委託書」、被上訴人二人及陳鑑華約定書共三份、「抵押權設定契約書」、「他項權利證明書」、「被上訴人二人印鑑證明」，惟未見上訴人對被上訴人二人之徵信報告書；而對照「陳龍雄」、「林美鳳」二案中，卻有對彼二人作徵信報告表。另外，被上訴人二人之對保資料亦付之闕如，此由上訴人提出之擔保放款申請書，其不動產所有權確認章確係空白，未由當時抵押物所有權人即被上訴人二人簽章，且在背面鑑定書上載明「欠陳月裁對保、陳月裁印鑑」等文義，比對「陳龍雄」案，則有完成此一對保之簽章手續，對照苗栗縣政府七十四年十一月七日七四府財金字第100277號函訂之「苗栗市農會各部門業務分層負責明細表」之內容，可知徵信報告及對保手續乃絕對必須程序。上訴人在本案借貸發生時期即八十年八月間，確實有對其他貸放款案進行「對保手續」、「個人徵信」等程序，惟獨漏本案未為？從而，被上訴人二人主張：當時係遭上訴人人謀不臧所害，本件陳永堂擔保借貸案暨另案陳廖阿妹擔保借貸案承辦人員，自總幹事謝武鵬以降，秘書陳富美、信用部主任江致遠、主辦江玉嬌、徵信謝文欽，乃內神通外鬼，均遭判刑確定違法超貸而涉刑事不法。於此情況下，謝文欽等人既然係有意之陷害伊二人，唯恐使伊警覺有異，豈敢對伊進行「對保手續」、「個人徵信」等程序？由上訴人迄今始終無法提出對被上訴人之「對保手續」、「個人徵信」等資料乙節，堪證伊二人確實，係在未明究竟之情況下，誤入上訴人所設不法圈套，伊二人並無與上訴人間成立系爭連帶保證債務之合意等語，即屬可採。次按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第三百四十三條定有明文。復按債務免除係債權人向債務人表示免除其債務之單獨行為，於債權人免除之意思表示到達債務人或使債務人了解之時，即生免除效力，無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議，然必以債權人確有向債務人為免除債務之意思表示為依歸。查證人陳建華證述：八十年十一月十五日曾至上訴人農會，辦理抵押權變更登記。債務人兼抵押義務人是伊太太李冬娘，連帶保證人是伊本人及伊弟弟陳永堂。被上訴人二人不再擔任連帶保證人。辦理變更登記時也有依農會要求立新的借據，被上訴人二人沒有在新借據上簽名，新舊借據之差異在舊借據被上訴人二人為連帶保證人，新借據去除被上訴人二人為連帶保證人，改用李冬娘及陳永堂當連帶保證人等語，暨參酌系爭借據第十九條係記載：「保證人願保證借款人須將本借款本息及依據本借款所應負擔之一切款額完全清償，非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅，並願預先將先訴抗辯權及檢索抗辯權拋棄，借款人如不依約履行償還債務時，雖有擔保物為之擔保，保證人仍願立即履行保證責任，如數代為清償」；系爭約定書第二十五條、第二十八條分別記載：「立約人所保證之債務人與貴會協商後，貴會即使返還該債務人所提供之擔保品之全部或一部，立約人仍負保證人責任，決無異議」、「立約人所保證之債務人在貴會借款本息未完全清還之前，保證人不得自行退保（保證人雖登報聲明退保本約據上之保證仍屬有效），但貴會認為必要時，得通知更換保證人，一經通知，借款人當即照辦，惟原保證人須俟貴會允其解除保證責任後，方能卸責」。從上開記載內容，並無上訴人免除被上訴人之連帶保證責任，須出具書面證明予被上訴人之約定。又按土地法第七十三條規定：「辦理權利內容變更登記必須由權利人及義務人會同申請之」，系爭抵押權利變更登記既係經上訴人同意並蓋用其關防及代表人之印章完成手續，則內部應有由承辦人謝文欽向上層轉之簽呈文件可稽，惟上訴人農會始終拒不提出，自應依民事訴訟法第三百四十五條第一項「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」之規定，應認被上訴人主張上訴人至遲於八十年十一月十五日已同意免除被上訴人連帶保證債務，否則謝文欽豈可能擅自配合陳建華辦理變更之事？上訴人辯稱：「所以於八十年十一月十五日同時變更以系爭房地供擔保之借款債務人與擔保設定義務人，而非僅變更設定義務人而已，乃因抵押物所有權人變更，被上訴人曾於八十年十一月十五日要求變更抵押物之權利內容，然抵押權之權利內容有所變更，並不會影響抵押權利行使，故上訴人亦同意其做變更，而與主債務無關」云云。惟按所謂「不影響抵押權利行使」，應係指基於抵押權行使之及物性，並不會因抵押物所有人更迭而受影響而言。八十年八月八日設定抵押權時，系爭房地之所有權人固為譚金輝、陳月裁，迄八十年八月二十八日其等縱已均非所有人，亦不影響上訴人已設定之抵押權行使，倘上訴人果僅係著眼於抵押權行使不受影響，則大可不必理會被上訴人之要求辦理變更，茲非惟變更設定義務人由原所有人陳月裁、譚金輝改為現所有人李冬娘，甚且將原列為債務人之被上訴人一併隨之變動刪除，足見係免除原屬錯誤登記之被上訴人債務，質言之，倘僅為使抵押權利不受影響，根本毋庸多此一舉，至多僅變更設定義務人，使抵押權人與所有權人一致即可，現非如是，特將連原受抵押權擔保之連帶保證債務亦一併變更刪除，足見係上訴人同意免除被上訴人連帶保證債務。又於八十二年間上訴人系爭擔保借款僅向「變更後之連帶保證債務人」陳建華同主債務人陳永堂二人，聲請發支付命令，並取得債權憑證。此有台灣新竹地方法院八十二年度促字第二九六五號支付命令及其債權憑證可稽，足見上訴人於八十二年間聲請上開支付命令時，上訴人亦知被上訴人非連帶保證債務人，因而未併向被上訴人二人請求連帶清償。上訴人於八十六年七月十七日第十三屆監事會第三次會會議紀錄就系爭陳永堂借貸案作出呆帳沖銷決議記載「（十七）本會會員陳永堂、整借整還、擔保放款、無法收回、新台幣：陸佰捌拾柒萬伍佰柒拾肆元整，可否以備抵呆帳催收款項下沖抵，請查核案。溫監事天送：不同意沖銷，經辦人員如有失職，請依法辦理。決議：同意沖銷」等語，若非上訴人亦知被上訴人並非連帶保證債務人，何以於八十六年間未先向被上訴人二人追討，即逕予認列呆帳？另者，八十八年間上訴人因本件陳永堂擔保借貸案暨另案陳廖阿妹擔保借貸案承辦人員，自總幹事謝武鵬以降：秘書陳富美、信用部主任江致遠、主辦江玉嬌、徵信謝文欽，均遭判刑確定係違法超貸而涉刑事不法，且於刑事案件訴訟，上訴人之承辦人員無一提及被上訴人夫婦二人，顯然被上訴人與上開二擔保借款案毫無干係，均可證上訴人於八十年十一月十五日同意辦理義務人及債務人變更，無非因經被上訴人發現遭登記為系爭借款擔保之義務人及債務人，提出嚴正抗議並申請變更，上訴人自知理虧，旋即辦理變更並言明變更後，即免除被上訴人保證債務，應可採信。綜上所述，上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人二人應連帶給付上訴人八百零四萬零四百七十五元及自九十年一月七日起至清償日止，按年息百分之十一點五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金，為無理由，不應准許，並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，經核於法並不合。至原判決其餘論述，均與判決之結果無涉，併予敘明。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 魏 大 喨法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十二 日
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