最高法院民事判決 一○○年度台上字第三九一號上 訴 人 丁洪星即張世博之.
張欣榮即張世博之.張欣滋即張世博之.張承鼎即張世博之.上 列四 人共 同訴訟代理人 葉繼升律師上 訴 人 丁洪賢 住高雄市○○區○○○路○○○巷○○號訴訟代理人 王梵緒律師上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國九十九年十一月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第八三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丁洪星、張欣榮、張欣滋、張承鼎與上訴人丁洪賢辦理合夥財產清算及駁回上訴人丁洪賢其餘追加預備之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人丁洪賢其他之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人丁洪賢負擔。
理 由本件上訴人丁洪賢起訴主張：伊與對造上訴人丁洪星、張欣榮、張欣滋、張承鼎（下稱丁洪星等）之被繼承人張世博於民國六十七年七月二十九日共同出資購買坐落台北市○○區○○段溝子口小段一二八－一九、一二八－六○、一二八－六二、一二八－八
九、一二八－九○地號土地五筆及其上門牌臺北市○○路○段一四一及一四三號房屋（下稱系爭房地），合夥經營天友醫院，並於六十八年二月二日及十四日簽訂合約書，約定雙方就系爭房地及天友醫院之設備各有二分之一所有權，由具醫師資格之張世博登記為所有權人並擔任院長，但伊得隨時請求張世博移轉應有部分二分之一。詎伊於六十八年間請求移轉時，張世博未予置理，嗣竟於七十六年十月五日將系爭房地以新台幣（下同）二千四百萬元售予訴外人陳哲夫，致對伊給付不能，伊受有系爭房地二分之一之損害即一千二百萬元，得請求張世博賠償。若認伊與張世博間之合夥關係於九十一年六月十七日張世博死亡時消滅，合夥財產原應歸伊所有，惟張世博之繼承人即對造上訴人丁洪星等無法律上之原因占有合夥財產，伊得依不當得利之法律關係，請求為限定繼承之對造上訴人返還合夥財產等情，先位聲明：求為命對造上訴人丁洪星等在繼承張世博遺產之範圍內，給付伊一千零八十萬元及法定遲延利息之判決（上訴人丁洪賢逾上開部分之請求，業已確定）。又倘認張世博出售天友醫院時，合夥因事業不能繼續而解散，且已清算，則伊亦得請求分配賸餘財產，又即使張世博出售天友醫院時未為清算，張世博於本件審理中死亡，對造上訴人為限定繼承，伊得請求對造清算並給付賸餘財產，追加備位聲明：求為命對造上訴人應計算合夥財產，並於計算後補正給付如先位聲明之判決（一審為上訴人丁洪星等給付上訴人丁洪賢一千零八十萬元及法定遲延利息之判決，原審判決廢棄一審前揭判決，駁回上訴人丁洪賢在一審之訴，判命上訴人丁洪星等應與上訴人丁洪賢就本件系爭合夥契約所經營之合夥財產辦理清算，並駁回上訴人丁洪賢於原審其餘追加預備之訴）。
上訴人丁洪星等則以：系爭房地係由對造上訴人丁洪賢之母丁張廣華出資二百十五萬元與張世博合夥購買，對造僅係代理丁張廣華聯繫、簽約，與張世博間無合夥或契約關係。丁張廣華已於七十一年七月二十一日取回出資，其與張世博間之合夥關係已消滅。縱認丁洪賢與張世博間有合夥關係，丁洪賢依六十八年二月十四日合約書第六條約定之請求權亦因十五年間不行使而消滅。另合夥尚未清算，對造不能請求分析合夥財產。又縱認張世博應將出售系爭房地之獲利分配予對造，亦應扣除土地增值稅三百九十萬三千二百八十六元等語，資為抗辯。
原審以：兩造於六十七年七月二十九日所訂之不動產買賣契約書、六十八年二月二日、二月十四日所訂之合約書係真正，為兩造所不爭執，是依本件買賣契約書所載之買主為「張世博與上訴人丁洪賢」，且前揭二份合約書亦約定有張世博與丁洪賢對本件不動產所有權各有二分之一之權利。又丁洪賢交付二百十五萬元予張世博，有訴外人林玉堂名義簽發之二百零九萬元支票、訴外人林玉堂與丁洪賢對帳單、六萬元之中華民國郵政普通、高額匯票匯費計數單在卷可按，且張世博亦自認上訴人丁洪賢出資二百一十萬元等語，雖與丁洪賢主張之金額有五萬元之差距，但其關於丁洪賢曾出資購買天友醫院乙節，則無疑義。上開不動產買賣契約書及合約書既以丁洪賢為當事人，除有其他證據證明例外，原則上即應認定上訴人丁洪賢為合夥之當事人之一。而上訴人丁洪星雖提出丁張廣華所出具之贈與契約書、讓與契約書、丁洪賢致丁洪星之信函及更正聲明，主張丁洪賢係代理其母丁張廣華與伊共同出資合夥購買系爭不動產，資金係由丁張廣華出售六合一路房地所得價金而來。惟查，本件丁洪賢與張世博於六十七年七月二十九日購買天友醫院之買賣合約書，業經張世博自認為真正，且自承其上所載之買方為張世博代理丁洪賢，若承買人為丁張廣華，則應記載為丁張廣華，不可能記載為上訴人丁洪賢。且於簽立買賣合約書後，又於六十八年二月二日、二月十四日與上訴人丁洪賢簽立之合夥契約書，亦均無一字述及丁張廣華為合夥購買人，或註記丁洪賢係丁張廣華之代理人。是上訴人丁洪星等為悖於契約書記載，主張丁洪賢係代理丁張廣華等語，顯不足採。再丁洪星等所提丁洪賢及丁洪蓮自六十七年四月二十九日起至同年八月七日止先後致函上訴人丁洪星之函文，縱認內容屬實，亦僅能證明，丁張廣華亦有籌款之事實，惟籌款係內部關係，丁洪賢如無為丁張廣華代理之意思，即難依據上開信函即認本件之合夥關係存在於張世博與丁張廣華間。又本件丁張廣華為利害關係人，其書面陳述之證明力本即薄弱，且其出具之書面內容反覆；又屬法庭外之陳述。從而，前揭贈與契約書、讓與契約書，不足以證明丁張廣華為合夥之當事人。綜上，應認上訴人丁洪賢與張世博間確有合夥關係存在，合夥財產即為坐落於台北市○○區○○段溝子口小段一二八－一九、一二八－六○、一二八－六二、一二八－八九、一二八－九○地號土地五筆及其上門牌臺北市○○路○段一四一及一四三號房屋暨天友醫院之所有設備。至丁張廣華於六十八年八月十三日書立贈與契約書、於七十一年七月二十一日與張世博（代理人為上訴人丁洪星）簽訂讓與契約書，上訴人丁洪賢否認其真正，丁張廣華並非合夥之當事人，亦不生贈與、讓與問題，故上訴人丁洪星之抗辯，不足採信。次按「合夥因左列事項之一而解散：……三、合夥之目的事業已完成或不能完成者」，民法第六百九十二條第三款定有明文。本件上訴人丁洪賢與張世博係合夥經營天友醫院，惟天友醫院所有房地，業據張世博於七十六年八月十七日全數出售於訴外人陳哲夫，有土地及建物登記簿謄本附卷可稽，則合夥之目的事業已不能完成，合夥關係依上開條文之規定，即為解散。再按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，民法第六百八十二條第一項定有明文。又「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求」。經查系爭合夥事業，業已於七十六年八月十七日解散，而系爭合夥解散後，尚未清算，業據上訴人丁洪星陳述明確，上訴人丁洪賢亦提不出業已清算之證據。按合夥解散後，既尚未清算，即不生返還合夥財產問題；上訴人丁洪星等亦未獲得利益，上訴人丁洪賢依債務不履行及不當得利之法律關係為本件先位之請求，揆諸前揭法條及說明，其請求為無理由。又合夥解散、清算前既無請求返還出資及賸餘財產之權，依合夥之性質，上訴人丁洪賢不得另依合約書第六條之約定，請求返還合夥財產，亦不生時效消滅問題。上訴人丁洪賢之備位追加之訴，請求上訴人丁洪星等應就合夥經營之天友醫院之財產辦理清算程序，揆諸前揭說明，其請求洵屬正當，應予准許。至於其追加備位聲明：丁洪賢於丁洪星等為前項報告計算前，保留關於給付範圍之聲明，並於計算後補正為原起訴聲明之第一項聲明。此部分請求係屬合夥財產經清算程序後，是否尚有剩餘財產可資分配之問題，此部分應於清算後，尚有剩餘財產可資分配，而執行清算人不為履行時，丁洪賢始可另案向執行清算人請求。丁洪賢於此時即為上開之請求，其聲明並不確定。因此丁洪賢此項請求，亦不應准許云云。爰將第一審所為上訴人丁洪星等給付上訴人丁洪賢一千零八十萬元本息之判決部分予以廢棄，駁回丁洪賢該部分之訴；命丁洪星等與丁洪賢就合夥財產辦理清算，駁回丁洪賢其餘追加預備之訴。
（一）關於原審命丁洪星等與丁洪賢辦理合夥清算及駁回丁洪賢其餘追加預備之訴之上訴部分：查原審以系爭合夥事業，業已於七十六年八月十七日解散，而系爭合夥解散後，尚未清算，而命兩造辦理清算云云。惟按民法第六百八十二條第一項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。易言之，在合夥清算前，合夥財產仍為合夥人公同共有。而張世博於九十一年六月十七日死亡，有死亡證明書附於本院九十二年度台上字第一八七三號卷第五十頁為憑。按合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥。惟若因合夥人僅餘一人時，合夥即當然歸於消滅。則丁洪星等不當然承繼張世博合夥人之身分，何以能與丁洪賢辦理合夥財產清算，原審未說明其所憑之依據，尚屬可議。又以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第二百四十五條定有明文。且原告依民事訴訟法第二百四十五條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依民事訴訟法第三百八十二條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判。原審未察於此，遽予駁回丁洪賢其餘追加預備之訴部分，於法有違。丁洪星等、丁洪賢上訴論旨，各自指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
（二）關於原審駁回丁洪賢先位之訴之上訴部分：原審以前開理由，為丁洪賢敗訴之判決，於法核無違誤。丁洪賢上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件丁洪星等之上訴為有理由，丁洪賢之上訴為一部有理由，一部有無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 魏 大 喨法官 阮 富 枝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十九 日
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