最高法院民事判決 一○○年度台上字第三二六號上 訴 人 陳麗卿訴訟代理人 陳建中律師
高佩辰律師被 上訴 人 陳金順訴訟代理人 林慶苗律師被 上訴 人 陳彩雲上列當事人間請求履行分割遺產協議事件，上訴人對於中華民國九十九年九月一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重家上字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人起訴主張：兩造之母親陳蕭紅宇於民國九十三年十二月七日死亡，兩造為其繼承人，共同繼承遺產，並於九十四年六月十六日簽立分割遺產協議書（下稱系爭協議書），約定：坐落新北市○○區○○○段一九○之三號土地、權利範圍萬分之九二四三（下稱系爭土地），分配予伊所有；其餘遺產土地六筆、建物二間及誠泰銀行股票等有價證券（以下與系爭土地合稱系爭遺產），則分配予被上訴人；全部遺產稅均由伊負擔繳納。詎被上訴人事後反悔，系爭土地迄今無法辦理分割登記。爰依系爭協議書、民法第八百三十條第二項、第八百二十四條第一項規定，求為命被上訴人將系爭土地之公同共有權移轉登記予伊之判決。第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除聲明第一審判決廢棄外，追加先位聲明：（一）被上訴人應協同伊依原判決附表（下稱附表）一所示之分割方法辦理不動產分割登記。（二）被上訴人應協同伊依附表二所示之分割方法辦理股票移轉登記；備位聲明：被上訴人應協同伊將兩造公同共有之系爭土地辦理分別共有後，再將被上訴人陳金順、陳彩雲各應有部分萬分之三○八一移轉登記予伊。
被上訴人則以：系爭協議書係兩造為應付遺產稅申報事宜而簽訂，屬通謀虛偽意思表示，且違反遺產及贈與稅法之強制規定，復非就陳蕭紅宇之全部遺產為分割，應為無效；陳金順另以：伊已自行繳納稅金，系爭協議書縱認有效，亦已默示解除。如認上訴人主張有理由，上訴人亦應先按其應繼分比例分擔繳納遺產稅，伊得行使同時履行抗辯權各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：按遺產分割，應以遺產為一體，整個為分割。如繼承人未明示同意僅就部分遺產為分割，則繼承人僅就遺產中之一部分請求分割，即屬無據。且繼承人如就部分遺產先行分割達成協議，固得據以請求，然若有繼承人未能就被繼承人所留遺產之全部均有認識，自難認就遺產為部分分割已達成合意。（一）先位部分：查系爭遺產稅經申請分期分單繳納核准後，兩造每人原應負擔三分之一，而被上訴人陳彩雲部分，業由上訴人代繳等事實，為兩造所不爭，足認兩造簽訂系爭協議書並無相互為非真意之合意可言，與通謀虛偽意思表示之要件不合。次查兩造被繼承人陳蕭紅宇於七十三年間對訴外人廖繼勇（即陳彩雲之夫）有新台幣（下同）八百五十萬元之債權，有台灣台中地方法院（下稱台中地院）民事執行處通知一紙可參，上訴人復自承其於七十九年間即知有是項債權，經核該項債權亦屬陳蕭紅宇遺產之一部。又陳蕭紅宇除系爭遺產外，另有二筆陳蕭紅宇先父蕭番慈所遺留坐落台北市○○區○○段二小段五三四、五三六號、應有部分各一五○分之八之土地（下稱蕭番慈所遺土地），經以繼承為原因，登記為兩造及訴外人蕭上闖等公同共有，但並未在系爭協議書之範圍內，亦有戶籍謄本、台北市稅捐稽徵處大安分處（下稱大安分處）函、土地登記謄本附卷可憑。而蕭番慈所遺土地之相關稅賦等文件，衡諸常情應會寄給陳蕭紅宇，且上訴人自承從小就與陳蕭紅宇同住，陳蕭紅宇之稅單均寄至其生前租用之郵政信箱或峨嵋街，而該信箱係上訴人帶陳蕭紅宇去租用無誤，堪認上訴人於九十四年六月十六日訂定系爭協議書時，即知有該二筆土地存在。是系爭協議書除兩造就已知對廖繼勇之債權遺產，未明示是否保留不予分割之意思外，被上訴人就蕭番慈所遺土地亦未有所認知，顯未就陳蕭紅宇全部遺產為分割，無法達成廢止遺產全部之公同共有關係之目的，殊難認兩造於簽訂系爭協議書時即有先就陳蕭紅宇之部分遺產（即系爭遺產）為分割之認識，自不足認兩造已就部分遺產先行分割達成協議。則上訴人據系爭協議書，請求被上訴人履行協議，洵屬無據。（二）備位部分：上訴人依系爭協議書提起備位請求，同上述理由，自屬無據，遑論上訴人就系爭土地請求分割，亦有違繼承人中一人或數人提起請求履行協議分割契約之訴，其應受判決事項之聲明，不得僅就自己分得部分，命其他繼承人協同辦理分割登記之法理，是其備位請求亦無理由。從而，上訴人追加先、備位之訴，請求被上訴人辦理如其聲明所示之分割或移轉登記，均無理由，不應准許。第一審為上訴人敗訴之判決，並無不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人固於原審陳稱陳彩雲及其配偶廖繼勇自六十年起陸續向陳蕭紅宇借款，最終幾近千萬元等語，並提出台中地院民事執行處通知一紙為證（見原審卷第一宗三三二頁、三四八頁、三四九頁），然兩造似均無主張該通知附件即分配表所載陳蕭紅宇對廖繼勇有八百五十萬元票款債權、未受分配任何金額，亦屬陳蕭紅宇之遺產，乃原審就此部分逕認亦屬陳蕭紅宇遺產之一部，難謂無認作主張之違法。次查關於蕭番慈所遺土地之稅賦文件是否確曾寄給陳蕭紅宇、且上訴人於九十四年六月十六日訂定系爭協議書時即已因此知悉陳蕭紅宇另有蕭番慈所遺土地等情，原審並未調查審認，僅以蕭番慈所遺土地之相關稅賦等文件，衡諸常情應會寄給陳蕭紅宇，上訴人自承從小就與陳蕭紅宇同住，陳蕭紅宇之稅單均寄至其生前租用之郵政信箱或峨嵋街，而該信箱係上訴人帶陳蕭紅宇去租用等詞，進而謂堪認上訴人於九十四年六月十六日訂定系爭協議書時，亦知有該二筆土地存在，自有可議。再徵諸卷附大安分處函載明蕭番慈所遺土地滯欠九十四年地價稅，以正本通知訴外人蕭上騰，副本通知訴外人蕭上闖、上訴人、陳金順，其發文日期為九十五年一月二日，有該函文可稽（見原審卷第一宗一一四頁）；又蕭番慈所遺該二筆土地，以繼承為原因，登記為兩造及蕭上闖等公同共有，登記日期為九十七年十一月二十七日，亦有土地登記謄本為憑（見原審卷第一宗一一八頁、一二二頁），均在兩造簽訂系爭協議書之後，衡此，是否可認上訴人於九十四年六月十六日訂定系爭協議書時知悉有該二筆土地存在，不無疑義。倘兩造訂立系爭協議書時，均不識蕭番慈所遺土地亦在陳蕭紅宇遺產之範圍內，則兩造就系爭遺產為部分分割後，上訴人是否不得依據系爭協議書，請求被上訴人履行協議，有再事斟酌之餘地。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又當事人在第二審為訴之變更有三種情形（一）撤回原訴而提起新訴，（二）以訴之變更准許為條件，而撤回原訴，
（三）就原訴為訴訟標的之捨棄，而提起新訴。其訴之變更應准許者，第二審法院應就新訴為裁判，固不待言，其對原訴應否併予裁判，則應分別情形定之，在第（一）、（二）兩種情形，原訴雖不具備民事訴訟法第二百六十二條所定撤回之要件，但亦因訴之變更之准許，而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院無須更就對該判決之上訴為裁判，在第（三）種情形，第二審法院應併就原訴本於捨棄而為原告敗訴之判決。上訴人於原審辯論時係以變更追加之先、備位聲明為其上訴聲明（見原審卷一四六頁、九四頁），則原訴與變更追加之訴二者間之關係如何，如變更追加以後，原訴不再主張，則原訴究為撤回或捨棄，且係以何者（先位或備位）代替原訴，均待釐清，案經發回，應一併注意闡明及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 李 慧 兒法官 高 孟 焄法官 許 澍 林法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十二 日
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