最高法院民事判決 一○○年度台上字第四四七號上 訴 人 台中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 周春霖律師被 上訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國九十九年九月一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度建上字第七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊就上訴人之台中市國際標準棒球場新建工程（下稱系爭工程）「委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案（下稱系爭採購案），獲得第一名優先議價權，於民國九十三年三月間與上訴人簽訂「委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務契約書」（下稱系爭服務契約）。嗣因未得標廠商之申訴，行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會撤銷上訴人之異議處理結果。兩造乃於九十四年六月十三日另訂系爭工程「委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務協議書」（下稱系爭協議書），除合意終止系爭服務契約外，並約定終止委託契約服務之總服務酬金為新台幣（下同）二千六百十九萬八千二百五十七元，且以該酬金之百分之十二（即三百十四萬三千七百九十元）為保留款。伊既已完成系爭服務契約第四條第一項第五款所訂「完成工作發包作業並簽訂承造契約」之工作，自得請求上訴人給付共一千二百八十五萬零二百四十四元之承攬報酬。又系爭工程已完成並取得使用執照，伊亦得請求上訴人返還該保留款。爰依系爭協議書之約定，求為命上訴人給付一千五百九十九萬四千零三十四元，及其中一千三百六十三萬六千一百九十一元五角自九十五年十月十五日起，另二百三十五萬七千八百四十二元五角自九十六年六月十六日起，均加計法定遲延利息之判決（被上訴人就第一審所為其敗訴之判決提起第二審上訴，另追加依不當得利法律關係為同上之請求，而將二法律關係分列為「先位」及「備位」之訴）。
上訴人則以：系爭採購案屬巨額採購，被上訴人因無設計、監造之實績證明，不符政府採購法（下稱採購法）第三十六條第二項等相關規定。伊之承辦人員本應依同法第三十七條規定，不予受理投標，竟違法受理，進而決標並與被上訴人簽訂系爭服務契約，該服務契約顯違反強制及禁止規定而無效。縱認有效，被上訴人並未完成設計、監造等服務，自不得請求給付承攬報酬。又兩造嗣雖另訂系爭協議書，惟要屬脫法行為而無效。被上訴人依無效之協議書請求伊為給付，亦無理由。另系爭服務契約及協議書既有上述之不法原因而無效，依民法第一百八十條第四款規定，無被上訴人依不當得利之法律關係，請求伊給付報酬及返還保留款之餘地。即令被上訴人仍得為請求，因其無能力設計、監造系爭工程，提出之設計圖說無法施作，須修正或辦理變更設計及追加預算，致使系爭工程延宕九十四日始能啟用，而有不完全給付之情事。依系爭服務契約第十條第二項約定，伊除得就該延宕部分，按日以工程款之千分之一予以扣罰六千三百五十四萬九千二百六十四元外，並得請求被上訴人賠償增加工程費用四千六百二十萬零四百四十四元、委請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定支出費用九十五萬元、發給包商趕工獎金二百萬元，及未能在預定期間內啟用，勉強啟用而增加照明設備費用六百九十一萬三千一百七十二元七角之損害，並以之與被上訴人之債權相抵銷。經此抵銷，被上訴人仍無債權可資請求等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人雖不符系爭採購案之投標廠商資格，惟採購法第三十六條第二項及第三十七條第二項關於投標廠商資格之規定，並非強行法規。兩造簽訂之系爭服務契約，僅屬得撤銷決標、終止或解除契約，非當然無效。嗣雙方於九十四年六月十三日合意終止該服務契約，並同時簽訂系爭協議書，自無因屬脫法行為而無效可言。系爭工程既已於九十五年十月間陸續完工驗收，並取得使用執照，則被上訴人依該協議書之法律關係，請求上訴人給付報酬及返還保留款，即屬有據。又經台北市建築師公會（下稱建築師公會）依合約圖說內容比對工程數量為估算，認為合計合約圖說少估淨額，及漏估項目未議定單價之概估值，所得之工程差異金額為一千二百八十五萬八千六百零七元，僅占合約總價五億六千一百八十八萬元之百分之二‧三。而該數量差異就整個工程可追加之工作天數為十二天，可能增加之工程款數額僅九萬七千五百二十三元。施工廠商因此為趕工所增加之臨時照明設備費用，亦僅預估為九萬七千五百二十三元。至於土木技師公會係就工程結算之數量為鑑定，與建築師公會係以最初建築設計圖說之數量為鑑定標的不同，應以建築師公會之鑑定為準繩，有建築師公會之鑑定報告書及鑑定補充說明書可參。茲經比對被上訴人提供之設計圖與系爭工程之數量，其工程差異（即因工程圖說等之錯誤及疏漏或數量計算錯誤）之比例，僅約百分之二‧三，顯未超過系爭服務契約第十條第二項第二款所訂之百分之十，自符合（系爭服務）契約之本旨，無不完全給付之情形。上訴人抗辯因被上訴人之不完全給付，受有合計一億一千九百十七萬七千六百九十一元之損失，得請求被上訴人賠償，並以之相抵銷云云，尚無可取。兩造既不爭執如被上訴人得請求給付報酬及返還保留款，該報酬及保留款之金額，為一千二百八十五萬零二百四十四元及三百十四萬三千七百九十元。則被上訴人以「先位之訴」，依系爭協議書之法律關係，請求上訴人給付各該金額之本息，即應准許。被上訴人「先位之訴」既有理由，其追加之「備位之訴」即毋庸審酌等詞，為其判斷之基礎。
惟按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院七十九年台上字第五四○號判例參照）。本件原審僅依建築師公會所為：經以合約圖說內容比對工程數量為估算，其工程差異金額僅占合約總價之百分之二‧三（該差異就整個工程可追加之工作天數為十二天，可能增加之工程款及施工廠商為趕工所需增加之臨時照明設備費用，均僅為九萬七千五百二十三元）之鑑定報告書及鑑定補充說明書。即認被上訴人所設計工程圖說等之錯誤及疏漏或數量計算錯誤，未超過系爭服務契約第十條第二項第二款所訂之百分之十，仍符合該服務契約之本旨，無不完全給付之情形。應認上訴人抗辯其受有合計一億一千九百十七萬七千六百九十一元之損失，得請求被上訴人賠償，以之相抵銷，為無可取，而為不利於上訴人之判決。惟查上訴人於原審已陳稱：依土木技師公會鑑定報告書第一項鑑定要旨第二段「……為確切釐清本標的物之『原合約數量』與『原設計圖』之差異爭議，特依採購法公開徵選專業技師公會，實施本標的物數量委託核算認定技術服務……」之記載，可見土木技師公會所鑑定事項與建築師公會之鑑定內容為同一件事，非其一為設計圖數量，另一為工程結算數量。而建築師公會之鑑定結果，較諸土木技師公會之鑑定內容，其粗細相差懸殊，對於鑑定事項亦不用心，問題爭點，尚不明白，自應以土木技師公會之鑑定為精準云云（原審卷第三宗四八頁），並提出土木技師公會之「原合約圖說估算數量計算式」二件為證（同上卷宗五一頁、五二頁），而強烈質疑前開鑑定報告書及鑑定補充說明書之鑑定結果。乃原審就建築師公會之鑑定，未再踐行調查證據之程序而後定其取捨，不問其鑑定結果所由生之理由如何，遽採為不利於上訴人之判斷。揆諸上揭說明，於法即難謂無違。又上訴人抗辯：依系爭協議書第三條約定，保留款之返還，應斟酌被上訴人有無違反該協議書第四條之應協助辦理事項。伊為申請部分使用執照，須原設計人於申請文件內會章用印，曾函請被上訴人依系爭協議書第四條約定協助，為被上訴人所拒，被上訴人顯已違反協議，不得請求返還保留款等語（一審卷一五二頁），提出台中市政府開會通知單為證（同上卷一七七頁）。倘非虛妄，即屬重要之攻擊防禦方法。原審未於判決理由項下說明其取捨意見，即為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。另訴之客觀預備合併必有先位、備位之不同聲明，此與競合（重疊）之合併，僅有單一之聲明有別。本件被上訴人雖主張數項請求權基礎，但僅有單一之聲明，求為同一之判決，殊與訴之客觀預備合併有間，無按「先位」、「備位」之順序裁判之餘地。原審未予推闡明晰，遽依先、備位訴訟關係判決，尤欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 陳 國 禎法官 簡 清 忠法官 王 仁 貴法官 林 大 洋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 六 日
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