最高法院民事判決 一○○年度台上字第五三五號上 訴 人 瑞誠營造有限公司法定代理人 江容娥訴訟代理人 邱聰安律師
吳漢成律師黃陽壽律師被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城被 上訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕共 同訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十九年十一月十日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十五年九月間，與訴外人傑廣建設股份有限公（下稱傑廣公司）簽訂「台東知本大飯店裝修新建工程」合約書，由伊以總工程款新台幣（下同）二億八千六百十七萬六千七百三十元，向傑廣公司承攬坐落台東縣○○里鄉○○段六五九之三號等土地上，門牌同縣○○鄉○○村○○路三○之一號乙棟建物，及三○之二號丙棟建物（詳如原審上字卷內九十六年四月二十六日上訴狀附表建物部分共七紙，以下合稱系爭建物）之新建內外裝修及重大水電空調裝設等工程（下稱系爭工程），迄仍有一億一千八百十三萬九千五百六十一元之工程款未獲清償。依修正前民法第五百十三條規定，伊對於系爭建物即享有法定抵押權，竟為〔辦理聯合貸款，而以被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）名義設定抵押權〕之被上訴人（二人）所否認等情。爰（以備位之訴）求為確認伊就系爭建物之二二一個房間及十四個公共設施區域，有一億一千八百十三萬九千五百六十一元及加計法定遲延利息之法定抵押權存在之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
被上訴人則以：上訴人就系爭建物，僅施作非屬建築物主體結構體新建或建築物重大修繕之牆面粉刷、磁磚鋪貼及門窗安裝等裝修工作，不得就其承攬報酬主張對該建物有法定抵押權。縱認有法定抵押權存在，上訴人既已於八十七年五月七日，向傑廣公司提出聲明無條件拋棄其因該承攬契約而生法定抵押權之承諾書（下稱系爭承諾書），自生拋棄之效力，不得對伊等更為法定抵押權之主張。即令該法定抵押權不因拋棄而消滅，亦因上訴人未於對傑廣公司之承攬報酬請求權消滅時效完成後滿五年之九十五年一月十日前，實行其抵押權而告消滅。上訴人請求確認其法定抵押權存在，並無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人與傑廣公司間就系爭建物，雖有系爭工程之承攬契約關係存在。惟依修正前民法第五百十三條之立法理由，可知承攬人對於定作人所有工作物之法定抵押權，係以保護承攬人工程款債權之個人法益（無關公益）為主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。查上訴人既於八十七年五月七日，出具記載拋棄其依（修正前）民法第五百十三條規定，得對於傑廣公司（及訴外人知本大飯店股份有限公司，下稱知本大飯店）所享有法定抵押權之系爭承諾書，交由傑廣公司轉交予嗣經合作金庫合併，由合作金庫承受其權利義務，而與被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司辦理聯貸之中國農民銀行（下稱農民銀行）。其顯然明知為與被上訴人順利取得建築資金，向傑廣公司為拋棄法定抵押權之意思表示，經傑廣公司將該承諾書交付農民銀行，換取被上訴人之同意貸與款項，以確保上訴人之債權。則上訴人與傑廣公司間所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第一百五十三條第一項規定，即生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，而受此契約之約束，殊非事後所得反悔。上訴人主張已經公示送達解除此項拋棄之意思表示，該拋棄無效云云，洵非可採。倘允上訴人以拋棄法定抵押權為手段，幫助傑廣公司向被上訴人取得貸款後，得再主張其僅係向傑廣公司，非向被上訴人拋棄，所為拋棄對被上訴人不生效力，即有違公平信賴及誠信原則。被上訴人抗辯上訴人應受系爭承諾書之拘束，不得對其等主張法定抵押權存在，自屬可採。從而，上訴人求為確認其就系爭建物之二二一個房間及十四個公共設施區域，有一億一千八百十三萬九千五百六十一元本息之法定抵押權存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。本件原審既認定：上訴人出具系爭承諾書交由傑廣公司轉交予嗣經合作金庫合併而承受其權利義務之農民銀行，則其與傑廣公司所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第一百五十三條第一項規定，即生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，而受此契約之約束，且亦不得對被上訴人主張不受拘束。乃上訴人一再主張：伊當初所以向傑廣公司提出系爭承諾書，係因傑廣公司代表人馬乃林及知本大飯店代表人陳近武，向伊詐稱想向銀行辦理抵押貸款，……，用以清償伊之工程款，伊不察其中有詐，予以輕信而受騙預立承諾書……。詎料，傑廣公司、知本大飯店（下稱傑廣公司等）向伊騙得承諾書交給農民銀行後，主辦之農民銀行等承辦人員於辦理聯合貸款予傑廣公司等時，涉及官商勾結，收賄圖利等不法犯行，經檢察官偵查起訴，為眾所周知之事實。……。是被上訴人銀行人員實係與傑廣公司等官商勾結之共犯，使伊成為受共同詐欺而預立系爭承諾書之被害人。而傑廣公司等嗣取得貸款後卻不依約履行給付工程款之義務。伊自得依民法第二百七十條規定，對傑廣公司等行使同時履行或不安之抗辯權，以傑廣公司等未就積欠之工程款為對待給付或提供擔保前，拒絕傑廣公司請求伊拋棄法定抵押權之抗辯事由，對抗被上訴人。並得依民法第一百九十八條之規定，拒絕拋棄法定抵押權之請求。設若該項（出具系爭承諾書之）債權契約為有效，伊亦已依民法第二百五十四條、第二百五十六條規定，以知本郵局第一二三號存證信函，向傑廣公司之清算人曾達生，或向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲准對該公司另外法定清算人馬乃林、田靜芝為解約意思表示之公示送達。職是，該拋棄法定抵押權之債權契約，已生溯及消滅之效果等語（原審上更㈠字卷第二宗七頁至九頁；二○七頁至二一一頁），提出該存證信函，及台中地院九十九年度司聲字第一九一一號民事裁定，暨刊登該裁定之新聞紙為證（同上卷宗一一八頁、一二三頁），自屬重要之攻擊防禦方法。原審未於判決理由項下說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，已有判決不備理由之違法。上訴人另稱：伊出具拋棄法定抵押權切結（承諾）書時，系爭建物尚未完成，法定抵押權及不動產標的均尚未發生（存在），伊無法定抵押權之存在，自無權利可資拋棄云云（原審上更㈠字卷第二宗三二頁），原審未說明不可採取之理由，即為上訴人不利之判決，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又系爭承諾書上既有「此致中國農民銀行」之記載（同上卷第一宗一五○頁），則上訴人出具該承諾書之對象，究係傑廣公司，抑或辦理聯貸之農民銀行？與債之關係當事人之判斷，所關頗切。案經發回，應由原審法院予以查明釐清，附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 陳 國 禎法官 簡 清 忠法官 王 仁 貴法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十九 日
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