最高法院民事判決 一○○年度台上字第六五九號上 訴 人 何健滿訴訟代理人 許博堯律師被 上訴 人 兆豐資產管理股份有限公司法定代理人 姜禮釷訴訟代理人 謝佳伯律師被 上訴 人 財政部台灣省中區國稅局台中縣分局法定代理人 張清課上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十九年一月二十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度重上字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件訴訟上訴本院後，被上訴人兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司）之法定代理人已由許瑞源變更為姜禮釷，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：訴外人羅碧玉積欠伊借款本息，雙方於民國八十七年十二月間會算計為新台幣（下同）一千六百萬元，羅碧玉乃提供名下所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地上○○○鄉○○街四八之一號堆肥舍二棟（下稱系爭建物），設定一千六百萬元本金最高限額抵押權登記予伊（下稱系爭抵押權）。嗣因羅碧玉另欠稅捐涉及行政執行事件，系爭建物經分成雞舍一層已辦保存登記即同段二九四建號部分及雞舍內部二棟各別增建二、三層夾層未辦保存登記即增列臨時四六六建號等部分標價拍賣，由訴外人羅玉芳於九十五年八月分別以一千五百七十萬九千四百九十九元、二千一百九十八萬九千五百元得標買受，伊之抵押債權自應優先受償，而系爭建物一層執行所得金額扣除參與分配執行費十二萬八千元，餘額一千五百五十八萬一千四百九十九元應分配予伊，二、三層執行所得金額亦應優先清償伊抵押債權尚不足分配之四十一萬八千五百零一元，伊已於分配期日提出如原判決附表（下稱附表）二、三所示更正後之分配表，為被上訴人當場反對等情，依行政執行法第二十六條準用強制執行法第四十一條第一項規定，提起本件分配表異議之訴，求為命將：㈠法務部行政執行署台中行政執行處九十年度地稅執特專字第二八七一號等（詳如附表一所示案號）義務人羅碧玉違反地價稅行政執行等事件，伊聲明參與分配於九十五年十一月十七日所作成分配表附表二次序二伊之分配金額由一百七十七萬九千六百二十元更正為一千五百五十八萬一千四百九十九元；㈡分配表附表三次序增列伊第一順位抵押權，分配金額為四十一萬八千五百零一元之判決。
被上訴人則以：上訴人已知系爭建物於八十四年八月十二日另案執行假扣押經一併查封，自非善意第三人。且上訴人與羅碧玉間無借貸關係，上訴人不得以債權金額一千六百萬元聲明參與分配。況羅碧玉於查封後將該建物設定系爭抵押權登記予上訴人，出於雙方通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，依強制執行法第五十一條第二項規定，對為債權人之伊亦不生效力等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張羅碧玉積欠伊借款本息，雙方於八十七年十二月間會算計為一千六百萬元，提出台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十五年度促字第四四五六七號確定支付命令為證，應認上訴人對羅碧玉有一千六百萬元債權存在。按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發生，不待查封登記完成時始發生。不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如將該不動產設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力以確保債權人債權，債權人得請求第三人塗銷抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第四十三條規定之適用而予以抗衡。系爭建物於台中地院八十四年度執全字第一七五七號假扣押強制執行事件，八十四年八月十二日現場查封時即一併被查封，故台中地院八十五年度民執四字第四八二七號債權人豐原市農會（兆豐公司之前手）聲請返還借款強制執行事件，調取假扣押卷拍賣公告明載「馬力埔二五○號土地上有未保存登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」。該建物因（拍賣土地等）拍定後未能點交，致羅碧玉得於八十七年十二月九日設定系爭抵押權予上訴人（同年月十日登記普通抵押權，八十九年一月變更登記為本金最高限額抵押權）。該建物於系爭抵押權設定登記前，既為查封效力所及，依強制執行法第五十一條第二項規定，系爭抵押權之設定對於為執行債權人之被上訴人不生效力，被上訴人請求塗銷抵押權設定登記，應予准許，並經另件台灣高等法院台中分院九十七年度重上字第六六號判決認定。該抵押權登記既經塗銷，上訴人對羅碧玉之一千六百萬元債權即無優先受償之權利。又被上訴人依強制執行法第五十一條第二項關於查封效力及修正前民法第二百四十四條第一項撤銷權之規定，請求塗銷本金最高限額一千六百萬元抵押權登記，此種起訴之形態，為重疊的訴之合併。被上訴人依強制執行法第五十一條第二項規定，請求上訴人塗銷抵押權設定登記既有理由，而為被上訴人勝訴之判決，則其另依民法上揭條項規定，請求撤銷上訴人及羅碧玉間系爭抵押權設定行為，即無庸審理。從而上訴人本於分配表異議權為系爭請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。本件上訴人係依行政執行法第二十六條準用強制執行法第四十一條第一項規定，提起分配表異議之訴，有起訴狀等所載可稽，被上訴人並未以反訴請求塗銷抵押權設定登記，乃原審竟誤認被上訴人依強制執行法第五十一條第二項關於查封效力及修正前民法第二百四十四條第一項撤銷權之規定，請求塗銷本金最高限額一千六百萬元抵押權登記，屬重疊的訴之合併，進而以被上訴人請求上訴人塗銷抵押權設定登記，應予准許，逕認「抵押權登記既經塗銷」云云，據為上訴人不利之判決，自有未當。又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效或得撤銷之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，該登記仍不失其效力。查上訴人對羅碧玉有一千六百萬元債權存在，羅碧玉於八十七年十二月設定系爭抵押權登記予上訴人，為原審認定之事實。果爾，上訴人一再指陳：「抵押權之登記未塗銷前，抵押權人仍有優先受償權」、「抵押權登記未塗銷前，抵押債權仍屬有效」等語（見原審卷㈡一二七、一六一頁），則於為債權人之被上訴人未提起塗銷抵押權登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，能否謂系爭抵押權登記已失其效力，遽認抵押債權為不存在或無優先受償權，尚非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。至另件原法院九十七年度重上字第六六號判決，業經本院以九十九年度台上字第一○五四號判決廢棄，似未確定，案經發回，宜併查明注意。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 陳 國 禎法官 簡 清 忠法官 王 仁 貴法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 九 日
Q