最高法院民事判決 一○○年度台上字第六七七號上 訴 人 賀易營造有限公司法定代理人 連麗賀訴訟代理人 蔡惠琇律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 廖本全訴訟代理人 邱寶弘律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十九年九月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度建上字第二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人明雄建設工程有限公司（下稱明雄公司）先後承攬伊「大城—竹塘—溪洲161KV 線電纜管路第二期工程」（下稱工程Ａ）及「彰化—溪洲、北斗161／161KV 線#22—#29 塔基鑽探及鐵塔工程」（下稱工程Ｂ，與工程Ａ下合稱系爭工程），原應依約繳納工程Ａ與工程Ｂ之履約保證金依序為新台幣（下同）一千一百十二萬元及三百十六萬元。旋因上訴人與伊簽訂「履約及賠償連帶保證契約書」（下稱系爭保證書），擔任明雄公司之履約及賠償連帶保證廠商，明雄公司乃減半繳納上開履約保證金。嗣系爭工程因可歸責於明雄公司之事由而終止，上訴人依系爭契約即應負責繳納明雄公司所未繳納之其餘履約保證金。而依明雄公司完工比例計算，明雄公司不得退還之履約保證金即伊得沒收之履約保證金，工程Ａ與工程Ｂ依序為一百三十三萬七千八百二十二元及三百十一萬一千五百零五元等情，爰依系爭保證書之約定，求為命上訴人給付伊上開不得退還履約保證金之一部，即其中工程Ａ部分六十六萬八千九百十一元及工程Ｂ部分一百五十五萬五千七百五十二元，合計二百二十二萬四千六百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十八年七月十一日起加計法定遲延利息之判決（第一審命上訴人給付一百五十三萬一千五百零五元本息，駁回被上訴人其餘之訴，兩造各就敗訴部分提起上訴，被上訴人並於原審就上訴聲明再給付六十九萬三千一百五十八元部分，擴張其利息自九十六年八月九日起算）。
上訴人則以：被上訴人就工程Ａ得沒收之履約保證金為一百三十三萬七千八百二十二元，明雄公司已繳付五百五十六萬元，被上訴人尚應退還明雄公司四百二十二萬二千一百七十八元；被上訴人就工程Ｂ得沒收之履約保證金為三百十一萬一千五百零五元，明雄公司已繳付其中一百五十八萬元，應再補繳一百五十三萬一千五百零五元，伊得代位明雄公司為抵銷，被上訴人尚應返還明雄公司二百六十九萬零六百七十三元，自不得向伊請求補繳履約保證金等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為不利被上訴人判決，改判命上訴人再給付六十九萬三千一百五十八元及自九十六年八月九日起算利息，並維持第一審命上訴人給付一百五十三萬一千五百零五元及自九十八年七月十一日起算利息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：明雄公司承攬被上訴人之系爭工程，原應繳納工程Ａ與工程Ｂ之履約保證金，依序為一千一百十二萬元及三百十六萬元，因上訴人出具系爭保證書，乃減半繳納，即明雄公司就工程Ａ繳納五百五十六萬元、工程Ｂ繳納一百五十八萬元之履約保證金。明雄公司並由訴外人板信商業銀行民生分行（下稱板信銀行）出具每張一百三十九萬元之履約保證書四紙計五百六十萬元代替工程Ａ之履約保證金及由兆豐商業銀行台北復興分行（下稱兆豐銀行）出具一百五十八萬元之履約保證書代替工程Ｂ之履約保證金。嗣系爭工程承攬關係因可歸責於明雄公司事由而終止，依明雄公司已完工經驗收結算金額計算，被上訴人得沒收即不予發還之履約保證金額，工程Ａ部分為一百三十三萬七千八百二十二元，工程Ｂ部分為三百十一萬一千五百零五元。被上訴人自板信銀行取得工程Ａ之履約保證金為二百七十八萬元，自兆豐銀行取得工程Ｂ之履約保證金為一百五十八萬元，惟上訴人出具之系爭保證書具有獨立性及無因性，如有被上訴人與明雄公司間承攬契約第二十六條第一項規定保證金不予發還情形，被上訴人即得要求上訴人補繳，不容上訴人援引該二銀行之履約保證書抗辯而免除付款義務，被上訴人依系爭保證書約定，自得請求上訴人給付工程Ａ之履約保證金中之六十六萬八千九百十一元、工程Ｂ之履約保證金中之一百五十五萬五千七百五十二元，合計二百二十二萬四千六百六十三元本息。又縱明雄公司得請求被上訴人退還工程Ａ履約保證金四百二十二萬二千一百七十八元，其得對被上訴人主張抵銷工程Ｂ履約保證金者為明雄公司，且上訴人及明雄公司已與被上訴人約定，上訴人不得以明雄公司對被上訴人得請求之契約關係，代位明雄公司或逕行主張抵銷等詞，為其判斷之基礎。
惟被上訴人於第一審請求上訴人給付二百二十二萬四千六百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十八年七月十一日起算之法定遲延利息，第一審為其部分敗訴判決，被上訴人就敗訴部分（六十九萬三千一百五十八元本息）提起第二審上訴後，擴張該部分利息自九十六年八月九日起算，原判決主文第二項准如被上訴人聲明，惟理由欄（第四十頁）先謂被上訴人得請求上訴人給付補繳之保證金及自「九十八年七月十一日」起算之利息，其後又謂被上訴人上訴為有理由，改判命上訴人再給付被上訴人上開六十九萬三千一百五十八元及自「九十六年八月九日」起算之利息，且就何以得自九十六年八月九日起算利息之理由未置一詞，已有判決理由矛盾與不備理由之違法。其次，明雄公司與被上訴人間承攬契約附件「工程採購投標須知」第二十條第一項載明「得標廠商於訂約時，應就下列二種履約保證方式擇一辦理：⒈履約保證金新臺幣．．元，應以得標廠商名義繳納．．。⒉提出履約及連帶賠償保證廠商之得標廠商，其履約保證金．．減半繳納」、第三項則載明「廠商以．．．銀行之書面連帶保證．．「繳納」履約保證金者，．．．」、承攬契約第二十六條第一項約定：「保證金不予發還：乙方（指明雄公司）所繳納之履約保證金．．．得部分或全部不予發還之情形．．因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，同條第四項約定：「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商（指上訴人）應向甲方（指被上訴人）「補繳」該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額」，依上開約定，連帶保證廠商之履約保證責任與銀行出具之書面保證似有不同，銀行出具之書面保證，等同於得標廠商即明雄公司繳納之履約保證金，其性質為付款承諾，連帶保證廠商即上訴人之履約保證責任，則於可歸責明雄公司事由致所承攬工程遭全部或部分終止或解除時，在明雄公司減半繳納之履約保證金範圍內，應負責與明雄公司向被上訴人「補繳」依明雄公司未能完工驗收金額與契約金額比例計算不發還之履約保證金額。查被上訴人就工程Ａ不予發還之履約保證金額為一百三十三萬七千八百二十二元，明雄公司以板信銀行出具之保證書繳納半數履約保證金，板信銀行於明雄公司違約後，業依其保證書繳付被上訴人二百七十八萬元完訖，既為原審所確定之事實，明雄公司就工程Ａ部分似無須另補繳履約保證金。果爾，則能否以上訴人為明雄公司履約及賠償連帶保證廠商，逕認上訴人仍需就履約保證金再負補繳義務，即滋疑問？又被上訴人就工程Ｂ不予發還之履約保證金為三百十一萬一千五百零五元，已由兆豐銀行依其出具之保證書繳納一百五十八萬元等情，復為原審所確定事實，則明雄公司就工程Ｂ應補繳之履約保證金額，似為一百五十三萬一千五百零五元（000000000000000＝0000000 ），原審徒憑上述理由遽認被上訴人依系爭保證書得請求上訴人給付工程Ｂ不予發還保證金為一百五十五萬五千七百五十二元，亦非無再進一步研求之必要。再者，系爭契約第二條約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金．．之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即．．補繳．．，並無民法第七百四十五條之權利．．」，其文義僅在說明上訴人與明雄公司就應補繳不發還之履約保證金負同一責任，尚無民法先訴抗辯權規定適用，似非為不得抵銷之特約。原審未詳究並通觀系爭契約全文，探求立約之真意，遽行認定上訴人及明雄公司已與被上訴人約定不得代位抵銷，殊嫌疏略。究竟被上訴人就工程Ａ超過不予發還之履約保證金（即上開二百七十八萬元與一百三十三萬七千八百二十二元間差額），係應返還予明雄公司或板信銀行？攸關上訴人得否代位明雄公司抵銷應補繳工程Ｂ不予發還之履約保證金。原審未予調查明晰，遽行判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 鄭 傑 夫法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十八 日
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