最高法院民事判決 一○○年度台上字第六○八號上 訴 人 周超群訴訟代理人 桂大正律師被 上訴 人 謝森園訴訟代理人 蕭永宏律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國九十九年十月十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十九年度上字第一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：原判決附表（下稱附表）所示七筆土地（各筆土地權利範圍分別如附表所示，下稱系爭土地）原為伊父親謝君雄所有，台南縣白河地政事務所於民國五十年四月四日以白字第一九○○號收件所為預告登記（下稱系爭預告登記），登記內容：「1.約定（或預約）買賣請求權。2.禁止債務人謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分，請求權人：周超群（即上訴人）」。惟謝君雄生前並未單獨或授權他人出售系爭土地，亦未同意設定系爭預告登記，該預告登記對謝君雄不生效力。且依系爭預告登記內容，預告登記人即上訴人所保全之債權請求權，已罹於時效而消滅。系爭預告登記之目的已不能達成，其預告登記之效力，應歸於消滅，伊因繼承而取得系爭土地之所有權，該預告登記自妨害伊之所有權等情，爰依民法第七百六十七規定，求為命上訴人塗銷系爭預告登記之判決。
上訴人則以：系爭土地業經法院強制執行，交由伊使用收益迄今。伊未行使所有權移轉請求權，被上訴人當然無從行使拒絕給付之抗辯權，該請求權並未因時效完成而消滅，且系爭土地之買賣契約未經解除，系爭預告登記所保全之債權請求權，仍然存在；被上訴人請求塗銷系爭預告登記，而處分系爭土地，伊對系爭土地之使用收益將遭剝奪，亦有違反誠信原則，且以損害伊之權益為主要目的等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張之事實，業據其提出系爭土地登記簿謄本為證。而系爭土地預定買賣契約、買賣契約分別於五十年三月三十一日、同年九月一日訂定，同年四月四日辦妥系爭預告登記，系爭預告登記所保全者，為上訴人依系爭買賣契約，對土地出賣人之請求權即所有權移轉登記請求權，該移轉登記請求權已罹於十五年之時效，為兩造所不爭，則被上訴人即得為時效抗辯，並拒絕移轉系爭土地之所有權，上訴人不可能因行使請求權而取得系爭土地之所有權，系爭預告登記之目的已不能達成，該預告登記之存在，足以妨害被上訴人土地所有權之完整，被上訴人主張排除妨害，請求塗銷系爭預告登記，即非無據。上訴人辯稱請求權雖因消滅時效完成，但不當然消滅，僅賦予債務人拒絕履行給付之抗辯權，上訴人未行使移轉所有權之請求權，被上訴人當然無從行使拒絕給付之抗辯權，該請求權並未因時效完成而消滅，且系爭土地之買賣契約未經解除，系爭預告登記所保全之債權請求權，仍然存在云云。然系爭預告登記係保全上訴人土地所有權移轉登記請求權，具有從屬性，該請求權既罹於時效消滅，縱上訴人未「主動」請求被上訴人辦理土地所有權移轉登記，被上訴人未能於訴訟中「被動」為時效抗辯，且系爭買賣契約仍存在，但被上訴人因請求權之十五年時效完成，已取得抗辯權，足以永久排除因預告登記而受保全請求權之行使，系爭預告登記之目的已不能達成，自得請求塗銷，並不因上訴人是否曾「主動」行使該請求權，及系爭買賣契約是否存在而有不同。上訴人上開抗辯，尚無足採。上訴人又辯稱被上訴人請求塗銷系爭預告登記，違反誠信原則，且以損害伊之權益為主要目的云云。然查系爭買賣契約於五十年九月一日訂立後，上訴人與謝君雄、沈進爵曾因系爭買賣契約爭訟，歷經三審判決謝君雄、沈進爵應將系爭土地連同地上物及農舍二棟交還與上訴人之同時，上訴人應給付謝君雄、沈進爵新台幣二萬六千九百零九元確定，復經法院強制執行將系爭土地交由上訴人使用收益迄今等情，有台灣台南地方法院五十年度訴字第二二三三號、原法院五十三年度上更一字第四號、最高法院五十三年度台上字第二○九八號民事判決、民事執行處通知可稽。惟上訴人於上開民事訴訟期間，除請求依約交付系爭土地外，並未行使所有權移轉登記之請求權，任令該請求權因時效完成，被上訴人行使民法第一百四十四條之時效完成抗辯，請求塗銷系爭預告登記，係本於權利之正當行使，尚難認有何以損害上訴人之利益為主要目的，及違反誠信、公平原則之情事。上訴人上述抗辯，亦無可取。綜上所述，被上訴人本於所有權妨害排除請求權，請求上訴人塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許等詞。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及主張，不逐一論述之意見，經核於法並無違誤。按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅；預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷。原審本此見解，認被上訴人於本件訴訟中，既主張系爭預告登記所保全上訴人就系爭土地所有權移轉登記之請求權，已罹於十五年時效而消滅，則該預告登記之目的已不能達成，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，猶陳前詞，徒就原審詳析之法律判斷，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 魏 大 喨法官 沈 方 維本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三 日
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