最高法院民事判決 一○○年度台上字第七六六號上 訴 人 李榮峰訴訟代理人 汪玉蓮律師被 上訴 人 賓歐汽車股份有限公司法定代理人 許碧雲訴訟代理人 張慶宗律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十九年一月十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度勞上字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付退休金新台幣肆佰零貳萬玖仟零肆拾柒元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：伊自民國七十四年十一月二十五日起受僱於被上訴人，至九十六年一月二日自請退休，依勞動基準法（下稱勞基法）第五十五條第一項規定，可領退休金三十六‧五個基數，伊退休前六個月之工資合計為新台幣（下同）八十六萬六千八百六十六元，每月平均工資為十四萬四千四百七十八元，應領退休金五百二十七萬三千四百三十五元。又被上訴人應給付伊銷售客戶蔡鎮州及凃晉瑞自用小客車之獎金二萬元、未休假獎金三萬八千二百六十六元、績效獎金十二萬元及九十五年度年終獎金七萬元，合計五百五十二萬一千七百零一元等情，爰求為命被上訴人如數給付並加計自九十六年二月九日起至清償日止按法定利率計算遲延利息之判決（其中未休假獎金三萬八千二百六十六元、績效獎金五萬元、退休金一百二十四萬四千三百八十八元並其利息部分，業經第一審判命被上訴人給付確定）。
被上訴人則以：伊公司自八十七年三月一日起始適用勞基法，在此之前，伊公司未自訂退休規定，兩造復未達成協商，上訴人就適用勞基法前之工作年資自不得請求退休金。又銷售客戶蔡鎮州及凃晉瑞之自用小客車，非屬上訴人業績；另上訴人所指之績效獎金係由訴外人汎德股份有限公司（下稱汎德公司）發放，與兩造間之勞動契約無涉。而全國各汽車銷售業於九十五年業績普遍不佳，伊公司業務部門虧損五百五十萬九千零十三元，故未發予業務人員年終獎金等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付退休金四百零二萬九千零四十七元、銷售獎金二萬元，績效獎金七萬元、年終獎金七萬元合計四百十八萬九千零四十七元及其利息部分之判決，駁回其上訴，係以：上訴人自七十四年十一月二十五日起至九十六年一月二日自請退休止，受僱被上訴人之年資為二十一年又三十八天。而行政院勞工委員會（下稱勞委會）指定汽車零售業及工作者自八十七年三月一日起適用勞基法，汽車零件製造業則自七十三年八月一日起適用該法。上訴人雖指被上訴人係自七十三年八月一日起適用勞基法云云，惟查依被上訴人公司之營利事業登記證記載，其營業項目為：汽車修理業務、汽車零件買賣、汽車買賣、前各項有關進出口業務；公司變更登記表記載所營事業為：汽車零件加工製造、汽車修理、板金、噴漆業務，汽車及其零件買賣及有關進出口業務，可見就汽車及其零件買賣、暨汽車保養修理業務均有經營。而勞委會八十年二月一日台勞動一字第02431 號函釋認「事業單位應否適用勞基法，依該法第三條及其施行細則第三條規定其事業之認定，依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎……即事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定其行業」，依安永會計師事務所之工作底稿，被上訴人於九十五年度業務部之銷貨收入為五億七千零四十三萬五千九百九十六元，服務廠銷貨收入為六千五百零三萬一千五百六十六元；九十六年度業務部之銷貨收入為五億二千一百七十二萬九千八百六十四元，服務廠銷貨收入為六千一百九十萬一千四百三十一元，可見汽車銷貨收入遠較汽車保養修理收入高出甚多，主要產值為汽車銷售業，應自八十七年三月一日起適用勞基法。另被上訴人公司於七十八年五月一日申請設立勞工退休準備金監督委員會，申請表備註欄雖載明須檢附勞工退休辦法，惟嘉義市政府留存檔案並無附件。被上訴人於第一審雖指依該公司與其他員工協商結果，上訴人得請求二十四‧二五個基數之退休金云云，惟此僅為訴訟上攻防論點，尚非自認；上訴人復堅稱未與被上訴人有任何協商，證人許麗卿亦證稱除上訴人外，每位員工均有簽退休金協商書等語，基於債之相對性，被上訴人與其他員工就退休金計算基準之協商，僅能拘束各協商之當事人，並無拘束非契約當事人之效力，是上訴人指被上訴人依該協議至少應給予二十四‧二五個基數云云，亦無可採。而勞工退休金條例雖自九十四年七月一日起施行，惟上訴人未選擇新制，就其退休金之計算，仍應適用勞基法之規定。依同法第八十四條之二規定，勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。八十七年三月一日之前，汽車零售業並無可計算退休金之勞動法令可資適用，被上訴人於八十三年七月公布之工作規則第四十六條雖規定「從業人員之退休，依『從業人員退休辦法』之規定辦理，其辦法另定之」，但被上訴人自承並未另訂定退休金給與辦法，兩造復未成立協商，則上訴人八十七年三月一日以前工作年資之退休金，即無法令規定或協商可資依據，自應不予計算，以免雇主受不可預計之額外負擔。再按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休；勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿一年給與二個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。而退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第五十三條第一款、第五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。自八十七年三月一日被上訴人適用勞基法起至上訴人於九十六年一月二日退休止，其年資為八年十月又二日，其中未超過十五年之工作年資部分（即自八十七年三月一日起至八十九年十一月二十五日止）為六個基數，超過十五年部分（即自八十九年十一月二十六日起至九十六年一月二日止）為六‧五個基數，總計為十二‧五個基數。關於銷售予客戶蔡鎮州BMW-740LIA型、凃晉瑞X5型汽車，上訴人雖主張係伊提供蔡鎮州試車，解說，卻由汎德公司竹圍廠越區出售，被上訴人已要回該車業績，應給付伊獎金一萬五千元云云，惟為被上訴人所否認。經查上訴人為蔡鎮州提供試乘服務之車型為BMW-73 0LI型，而竹圍廠售出之車型為740LIA，二者車型、建議售價均不同，有汎德公司各車型售價表附卷可參，蔡鎮州既購買不同型號及售價之車輛，則與上訴人提供試乘服務，二者間無必然之關聯，且業務員提供各種服務，亦難保證必然銷售成功；況證人李新旺、林子明均證稱該車銷售業績未還給被上訴人，汎德公司亦函稱該車業績計入其台北市營業點，如越區銷售未取回業績，因經銷商並無毛利，致無核發業務員獎金等語，是上訴人主張被上訴人已要回該車業績云云，亦與事實不符。又證人凃晉瑞證稱：一開始是向上訴人接洽，提供看車、介紹車輛配備、性能等服務，沒有試車，當時我是看中X5，上訴人提車輛售價為二百六十五萬元，我提二百五十八萬元，上訴人不同意，就沒有再議價，最後我是向林瑞鴻買車，簽約之前和林瑞鴻見面約二、三次，我買二百六十萬元，交車時，開始是林瑞鴻跟我解釋車輛使用方式，後來上訴人也有等語，證人林瑞鴻亦證稱「伊去凃晉瑞家談、簽訂合約，係朋友介紹簽約，獎金有給伊」等語，可知上訴人及林瑞鴻均有提供汽車性能介紹服務，然消費者決定向何人購買車輛，除業務員提供各項服務外，恆繫於業務員能否提供更優惠價格及配備，林瑞鴻既提出較優惠價格，凃晉瑞向林瑞鴻購買車輛，業績歸屬林瑞鴻，與常情無違。上訴人請求被上訴人給付上開車輛之銷售獎金共二萬元，尚無可採。至於林瑞鴻銷售明細中無出售凃晉瑞之X5型車，係因上訴人對該車出售業績歸屬有爭議，被上訴人將該車業績轉在該公司名下，另將賣給訴外人世華醫院之同型小客車，與賣給凃晉瑞之業績對調所致。上訴人復主張伊於九十五年度銷售二十八台汽車，已達年終獎金之發放門檻，一部為二千五百元，應領年終獎金七萬元，且被上訴人於九十五年度有發放年終獎金，自應給付伊年終獎金云云，被上訴人則稱九十五年度因銷售部門呈現虧損，故業務部均未發放年終獎金，服務廠因有獲利，始發放年終獎金等語。經查，依致遠會計師事務所之工作底稿記載，被上訴人之業務部門於九十五年度虧損五百五十萬九千零十三元，服務廠部門則獲利九百一十二萬零四百八十二元，另比對被上訴人公司員工名單、發放年終獎金員工之薪資所得扣繳憑單、暨被上訴人向財政部國稅局嘉義市分局申報之申報單位各類所得清冊，該年度業務部門確無員工領得年終獎金，服務廠部分則發放年終獎金一百七十萬三千四百二十二元，與被上訴人所辯情節相符；另被上訴人公司因領取固定薪資之行政人員，平時並無銷售業績獎金，特於九十五年十二月五日通告主管部分銷售獎勵辦法（九十五年十二月一日至同年月三十一日，以當月交車數為準，獎金含內勤人員），其業務經理李新旺及業務部助理陳佳柔、孫婉玲始於九十六年一月各領得獎金九萬元、一萬元、一萬元，核係依該獎勵辦法發予獎金，並非九十五年度年終獎金。而被上訴人為一營利事業，其業務部門於九十五年度既呈現虧損之情形，該決定不發放年終獎金，於法並無違背。是上訴人請求被上訴人給付九十五年度之年終獎金七萬元，尚屬無據。末按勞基法第二條第三款所稱之工資，係指勞工因工作所獲得之對價，且為經常性之給與；所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，未必與時間之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，不應列入工資範圍內。查上訴人擔任被上訴人公司之汽車銷售業務員，而依勞基法施行細則第二十四條及勞基法第三十九條規定，上訴人於年度終結時，其於未休假期間之工作日數，應加倍發給工資，則未休假獎金自屬制度上經常性之給與，應計入上訴人之工資內。另依被上訴人公司之規定，出售汽車之價格超過公司定價之差價，全歸業務員所有；銷售獎金，則依汎德公司規定標準之佣金發放；績效獎金部分，依汎德公司致全省經銷商之九十五年第四季銷售辦法，業務員若達規定之個人銷售台數，即可依規定標準領取不等之績效獎金，可見差價、銷售獎金及績效獎金，乃業務員在一般情形下，銷售一定數量之車輛，皆可領取，且在被上訴人公司制度上，已形成經常性，並係業務員工作之給付對價，均應屬勞基法所稱之工資。查上訴人退休前六個月（即九十五年七月至九十五年十二月）之薪資，分別為九十五年七月份七萬四千四百四十元、八月份二萬八千元、九月份十一萬五千六百元、十月份十二萬八千元、十一月份三萬八千四百四十元、十二月份十二萬四千五百六十元，合計為五十萬九千零四十元（包含銷售獎金及差價收入）；另被上訴人應給付上訴人九十五年度績效獎金五萬元，未休假獎金三萬八千二百六十六元（均經第一審判命被上訴人給付確定），上開金額應計入工資，其平均工資應為九萬九千五百五十一元（計算式：509,040元＋50,000元＋38,266元＝597,306元，597,306元÷6＝99,551元）；退休金基數為十二‧五個基數，退休金金額為一百二十四萬四千三百八十八元。綜上所述，除第一審判命被上訴人給付之退休金、未休假獎金及績效獎金外，被上訴人請求上訴人再給付四百十八萬九千零四十七元（即銷售獎金二萬元、績效獎金七萬元、年終獎金七萬元，退休金四百零二萬九千零四十七元）及其利息，尚屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人給付退休金四百零二萬九千零四十七元本息部分）：
查被上訴人公司營業項目包括汽車及其零件買賣、汽車保養修理業務等，為原審認定之事實；其以勞委會勞動一字第02431 號函釋為據，謂被上訴人公司之汽車銷售收入較汽車保養修理收入高，應屬汽車銷售業，自八十七年三月一日起適用勞基法云云，雖非無見，但上訴人主張其係於七十四年十一月二十五日到職，依當時中央主管機關內政部（75）台內勞字第450693號函釋「事業係屬一個場所單位者，如其經濟活動中有本法第三條所列各業者，應適用本法」之意旨，被上訴人之事業屬不可分之一個場所單位，其經濟活動中既有一屬適用勞基法之行業，即應適用勞基法等語（見原審卷㈡九八頁），而被上訴人確自七十八年間起即申請設立勞工退休金監督委員會，並自翌年起提撥勞工退休準備金（見原審卷㈡一八頁以下，卷㈠一二三頁以下）；倘依當時被上訴人之經濟活動，確有部分屬適用勞基法之行業，而有內政部
（75）台內勞字第450693號函釋之適用，能否因嗣後勞委會另為勞動一字第02431 號函釋，即改認被上訴人非屬適用勞基法之行業？況上訴人復提出勞委會（81）台勞動一字第021876號函釋「國內各行業間產業結構及經濟活動互異，各業產值計算標準亦不同，基本上若為有形商品之生產，則以其產量乘以平均單價計算；若為無形勞務則以服（勞）務收入計算」（見原審卷㈡一○六頁），主張被上訴人所營買賣汽車並非有形商品之生產，計算該部分之產值，應僅止於對購買者提供銷售汽車等各種服務之無形勞務收入，不得以銷貨收入計算產值等語（同上卷九九頁），所述是否可採？原審未予以論斷，亦有理由不備之違法。次按勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。勞基法第八十四條之二定有明文。查被上訴人於第一審一再表示：伊公司為因應勞退新制，於九十四年七月間與各員工協議退休金給與標準，協議內容為八十七年四月一日以前到職者，工作年資每滿一年給予○‧五個月薪，八十七年四月一日以後退休標準適用勞基法，工作年資每滿一年給予二個基數，該項協議屬勞基法第八十四條之二後段所指「各該事業自訂之規定或勞雇雙方協商」，除上訴人外，其餘員工均已簽訂，該項勞雇雙方之協商，於法有據，上訴人之退休金為二十四‧二五個基數等語（見一審卷㈠一五七、二六五、卷㈡
二四、一九二、二六四、卷㈢五二頁）。按勞基法第八十四條之二之規範目的，係在兼顧勞資雙方利益之情形下，使勞工就適用勞基法前之工作年資，亦能取得退休金之給與。如被上訴人確係自八十七年三月一日起始適用勞基法，其勞工就適用勞基法前之工作年資，並無法令規定可資適用，被上訴人復未明訂退休之規定，則該協議使原無法領取退休金之勞工，得領取退休金，顯有利於勞工；且該協議如係由被上訴人公司提出，亦不致使其受有不可預計之負擔。依該協議訂立之經過及其內容，是否不能認係勞基法第八十四條之二所稱事業單位自訂之規定，或勞雇雙方之協商？能否僅因上訴人一人未簽立協議書，即謂該協議無拘束兩造之效力？自滋疑義。原審未予細究，即認上訴人不得依該協議而為主張，其退休金為十二‧五個基數云云，未免速斷。末查平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之「總日數」所得之金額，勞基法第二條第四款定有明文。原審以上訴人九十五年七月份至十二月份所得工資總額，除以月數，計算其平均工資，進而以之計算被上訴人應給付之退休金，亦不合於該規定。上訴論旨，指摘原判決關於駁回其餘退休金請求部分為不當，求予廢棄，非無理由。又勞基法第二條第三款所謂之工資，不包括同法施行細則第十條第二款所稱之獎金。上訴人係因汎德公司於九十五年十月十二日發布第四季銷售辦法，而取得該季績效獎金五萬元，此是否屬獎勵性之給與？該獎金如係針對該年度之季末銷售而訂定，是否具經常性？能否計為平均工資之一部？案經發回，宜併予釐清，附此敘明。
駁回部分（即上訴人請求被上訴人給付銷售獎金二萬元、績效獎金七萬元、年終獎金七萬元部分）：
原審以上開理由維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 李 慧 兒法官 高 孟 焄法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十一 日
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