最高法院民事判決 一○○年度台上字第七九○號上 訴 人 林福次訴訟代理人 吳宜財律師被 上訴 人 林昭君訴訟代理人 俞清松律師上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十九年十一月十六日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第三○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人起訴主張：伊為祭祀公業林太平（下稱系爭祭祀公業）之派下員，該公業於民國七十八年九月三日管理人林震帝死亡後，即未再選任管理人。詎被上訴人未依祭祀公業土地清理要點第十三條，經派下員全體十分之一以上連署及報經台北市中正區公所許可，即於九十八年二月四日召開派下員大會，其中派下員林吉生、林周輓、林震英、林振楊、林震諒、林震帝、林楊周、林金源、林金樹、林金龍、林陳儉、林桐樹、林李翩等十三人（下稱林吉生等十三人）已死亡，竟未依規約第五條，詳查繼承人及造冊申報台北市中正區公所備查，即將該等派下員列入派下現員名冊；又派下現員如因故不能出席派下員大會時，應立具委任書，委託直系血親或其他派下現員執行其權利義務，且受任人僅能接受一派下現員之委任，惟派下員林抽等十八人非由派下現員代理，派下現員林忠明同時受編號29林忠義、林忠仁之委任，派下現員林義傑同時受編號66林資雄、編號67林久雄、編號69林恭成、編號70林時德之委任；另被上訴人為規避規約第四條規定管理人之選任應以派下員過半數同意為之，卻以出席全體派下員選任五名派下員為管理委員會委員，再推選其本人為管理人，召集權限及召集程序均有重大瑕疵，決議內容亦違背規約等情。爰求為確認被上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在及命被上訴人塗銷如附表所示系爭祭祀公業所有土地之管理人變更登記之判決。被上訴人則以：依台北市中正區公所於九十八年一月二十一日同意備查並核發之證明書記載，派下現員全數為九十二人，扣除已死亡者十人，伊取得派下員林修鑄等五十八人之同意，獲選為管理人，已過半數等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：上訴人為系爭祭祀公業之派下員。系爭祭祀公業之管理人林震帝已於七十八年九月三日死亡。被上訴人未經由派下員全體十分之一以上連署及報經台北市中正區公所許可，於九十八年二月四日召開派下員大會，先經由出席全體派下員選任被上訴人及林萬清、林進宏、林清長、林長利等五人組管理委員會委員，再由彼等推選被上訴人為管理人，經申請台北市中正區公所以九十八年二月十三日北市正民字第○九八三○三○七九○○號函同意備查及准就系爭祭祀公業所有如附表所示土地申請管理者變更登記，嗣已辦畢變更登記之事實，為兩造所不爭執，並有系爭祭祀公業派下員大會開會通知書、會議記錄、台北市中正區公所函及土地登記謄本可稽，固堪認為真實。惟按祭祀公業管理人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下員過半數之同意，祭祀公業條例第十六條第四項定有明文。兩造自認系爭祭祀公業訂有系爭規約，規約第四條明定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」，並無須以派下員大會之形式為之。經核系爭祭祀公業派下員選任管理人同意書內載：「立同意書人係祭祀公業林太平派下員，茲同意選任派下員林昭君先生為管理人，特立此同意書證明之」，由立同意書人即派下員林修鑄等五十八人分別在其上簽名並蓋章，經台北地院民間之公證人陳李聰於九十八年十二月十四日以九八年度北院民認聰字第○○三四○一號認證，依民事訴訟法第三百五十八條第一項應推定為真正。又系爭祭祀公業派下現員名冊所列派下員林聰明等九十二人，業經台北市中正區公所依祭祀公業條例第十一條、第十三條規定，公告三十日徵求異議，異議期間屆滿後，無人異議，始以九十八年一月二十一日北市正民字第○九八三○一七二七○○號函同意備查並核發證明書，有函文及派下現員名冊可證。惟其中所列派下員林吉生等十三人，除林金樹、林李翩、林桐樹等三人現尚生存外，其餘十人已死亡，有戶籍謄本及個人基本資料查詢結果足稽，則上開已死亡之十人即非屬派下現員（祭祀公業條例第三條第四款第二目規定參照），經扣除後，派下現員應祇有八十二人。又祭祀公業條例第四條第一項前段固規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」，而系爭規約已於第五條規定：「本祭祀公業林太平派下權繼承慣例。（一）本派下權之取得依左列順序定之：1.配偶（即妻）。2.直系血親卑親屬（男）均分，如無男子始由女取得。3.無親生子女及養子者由養女繼承。4.經親屬會議呈報管理人認定承接傳祀者。……」。惟系爭祭祀公業派下現員名冊仍列已死亡之派下員林周輓等十人，既無主張係繼承彼等派下權之人於上開公告期間內提出異議，亦未於系爭祭祀公業派下現員名冊核發後，依祭祀公業條例第十七條規定，以發現有漏列、誤列之情形，報經台北市中正區公所更正，即上訴人亦不能指出繼承林周輓等十人派下權之人，自無從將之列入系爭祭祀公業派下現員名冊，亦無從合併計入派下現員人數。無論依系爭祭祀公業派下現員名冊所列林聰明等九十二人，抑或係依實際派下現員八十二人，被上訴人均已過派下現員半數選任為管理人，自屬合法。從而上訴人請求確認被上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在及命上訴人塗銷如附表所示系爭祭祀公業所有土地之管理者變更登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民政機關依祭祀公業條例第十一條、第十三條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第十七條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明。次按祭祀公業條例第四條第一項前段規定本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。又系爭祭祀公業規約第五條規定系爭祭祀公業林太平派下權繼承慣例為：
一、配偶（即妻）。二、直系血親卑親屬（男）均分，如無男子始由女取得。三、無親生子女及養子者由養女繼承。四、經親屬會議呈報管理人認定承接傳祀者。第四條規定系爭祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之。查台北市中正區公所核發之派下現員名冊雖列派下員為九十二人，依上說明，尚無確認私權之效力。又其中已死亡者有派下員林周輓等十人，為原判決所確定之事實，則事實審法院即應詳加調查，審慎勾稽該九十二人是否確為派下員，依系爭祭祀公業規約第五條規定，繼承已死亡之十人之派下究為何人，並予列入派下員，以計算系爭祭祀公業之派下現員人數究竟若干，俾資判斷被上訴人獲選為管理人，實際上有無經派下現員人數過半數之同意，乃原審見未及此，未予調查審認，徒以系爭祭祀公業所列已死亡者十人，既無主張係繼承派下權之人，並於公告期間內提出異議，亦未依祭祀公業條例第十七條報經公所更正，即逕以派下現員名冊所列九十二人扣除已死亡之十人，率謂被上訴人已經派下員過半數之同意選任為管理人，據為上訴人敗訴之判決，適用法律自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 葉 勝 利法官 阮 富 枝法官 許 澍 林法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十 日
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