最高法院民事判決 一○○年度台上字第七一六號上 訴 人 廖 朝 濶
廖 朝 浪何廖鈴慎王廖素靜共 同訴訟代理人 吳 光 陸律師
廖 瑞 鍠律師上 訴 人 廖 朝 永被 上訴 人 廖 進 呈
廖 朝 喜共 同訴訟代理人 柳 正 村律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年七月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定（本院三十三年上字第四八一○號判例參照）。本件被上訴人請求上訴人連帶給付，雖僅廖朝濶以次四人提起上訴，惟係對於原審命其連帶給付之判決，提出非基於個人關係而有理由之抗辯，其上訴之效力自及於同造之廖朝永，爰將之併列為上訴人。
本件被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段三○五、三一七號土地（下稱系爭土地，重測前為潮洋段一六六之一四、一六六之一○號），原登記為上訴人之被繼承人廖進池及訴外人廖進茂共有，應有部分各二分之一。廖進池前於民國八十三年九月十四日出具承諾書，載明：「系爭土地為祖產，目前信託登記於廖進池、廖進茂名下，吾等明確認知廖進呈、廖朝喜（被上訴人）就系爭土地各有六分之一所有權，如未得其他共有人同意，不得擅自處分該土地」；並於同日另簽立協議書，記載被上訴人廖進呈及訴外人即被上訴人廖朝喜之父廖進存二人承認對台中市○○區○○段○○號土地之出售無任何權利，由其二人分別向廖進池收取新台幣（下同）一千五百萬元、一千八百萬元等旨。可證承諾書及協議書，係因雙方對於登記在廖進池名下之土地，為解決是否為祖產之爭議而簽訂之和解契約，亦即伊等同意廖進池自由處分登記為其名義之土地，廖進池處分後，則需各分配六分之一之價金予伊等。嗣廖進池於九十一年七月間死亡，上訴人於九十三年一月間辦妥系爭土地之分割繼承登記，應有部分各為十分之一，自應繼承該承諾書所約定之義務，對伊等負連帶給付責任。詎上訴人竟不遵守承諾書之約定，於九十七年三月二十八日，未經伊等之同意，逕將其就系爭土地原應有部分中之六分之二，出售予訴外人郭肇基、魏惠珍（下稱郭肇基二人），有債務不履行並故意以背於善良風俗之方法侵害伊等之權利，及無法律上原因受有利益，致伊等受有依系爭土地面積按公告現值計算各為一千零十七萬零三百零九元損害等情。爰依債務不履行、侵權行為及不當得利之法律關係，求為擇一命上訴人連帶如數給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭承諾書非為真正，且原法院另件八十六年度重上更㈠字第六號返還不當得利事件確定判決（下稱第六號確定判決）認定該承諾書所載內容與事實不符，亦有拘束本件訴訟之效力。又系爭土地係廖進池之父廖春松生前出資購買，贈與登記予廖進池，並非廖進池兄弟六人同居共財所取得之祖產，伊等與被上訴人間即不可能有信託關係存在。廖進池因受騙始在承諾書上簽名、蓋章，被上訴人請求伊等履行契約，於法無據等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人連帶給付被上訴人各一千零十七萬零三百零九元及自九十七年八月一日起加計法定遲延利息，無非以：系爭土地原登記為上訴人之被繼承人廖進池及訴外人廖進茂共有，應有部分各二分之一。廖進池死亡後，經上訴人辦妥分割繼承登記，每人應有部分各十分之一。嗣已移轉登記六分之一權利予訴外人廖國亨（按原名廖進益，係廖進池之兄弟）指定之人及出售其餘六分之二權利予訴外人郭肇基二人等情，為兩造不爭執之事實。上訴人之被繼承人廖進池生前立具系爭承諾書，承認被上訴人對系爭土地有六分之一所有權（即被上訴人各有十二分之一所有權），該承諾書上之印章為廖進池所有，經上訴人廖朝浪證述屬實，廖進池於另件台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十三年度重訴字第三二八號返還不當得利事件中亦證述其在承諾書上親自簽名等語，足認廖進池確在承諾書簽名、蓋章。廖進池既明確承認被上訴人就系爭土地各有應有部分十二分之一，該承諾書確具有無名債權契約關係，上訴人為廖進池之全體繼承人，自負有連帶履行契約責任。上訴人將系爭土地出賣予郭肇基二人，係故意以背於善良風俗之方法，損害被上訴人債權，應連帶負債務不履行之損害賠償責任。第六號確定判決之當事人，除被上訴人廖進呈外，其餘當事人與本件當事人不同，第六號確定判決並未主張信託關係消滅後之信託物返還請求權，且本件訴訟標的尚包括債務不履行，兩者訴訟標的亦不相同，自無爭點效問題，又本件係原法院九十六年度重上字第二○號判決（下稱二○號確定判決）確定後新發生上訴人將系爭土地出售予第三人，故意侵害被上訴人債權及違反契約事實，且兩者當事人未盡相同，被上訴人於本件提出新訴訟資料即本院九十六年度台上字第二六三一號判決及上訴人與其兄弟廖國亨成立和解之和解書並履行過戶土地之同意切結書，足以推翻第二○號確定判決之判斷，本件亦非二○號確定判決既判力及爭點效所及，上訴人辯稱被上訴人於二○號確定判決敗訴後，不得再依系爭承諾書請求損害賠償云云，並不足採。上訴人對於被上訴人依系爭土地公告現值為準，請求損害賠償金額計算方法原未加爭執，遲至原法院九十九年七月二十日言詞辯論期日前之同月十五日始抗辯出售系爭土地扣除土地增值稅、仲介費後實得二千五百餘萬元，被上訴人損害各僅四百十八萬餘元云云，乃逾時提出攻擊防禦方法，未釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所列各款情形，亦難認有顯失公平情事，該攻擊防禦方法之提出，應予駁回。查系爭土地公告現值總額為一億二千二百零四萬三千七百十元，被上訴人就系爭土地應有權利十二分之一，則被上訴人依繼承及契約關係，請求上訴人連帶給付被上訴人各按公告現值十二分之一即一千零十七萬零三百零九元及自九十七年八月一日起加計法定遲延利息，即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟被上訴人聲明請求之遲延利息，係自起訴狀繕本送達翌日起算（見起訴狀、原法院九十九年七月二十日言詞辯論筆錄、同年六月二十二日言詞辯論筆錄、被上訴人同年三月十九日準備書狀），而本件起訴狀繕本係於九十七年七月三十一日送達上訴人何廖玲慎、廖朝浪之同居人或受僱人，於同年八月十二日送達上訴人王廖素靜、廖朝永，於同年八月一日及同月十四日寄存前台北縣警察局新店分局雙城派出所、同警察局中和分局南勢角派出所對上訴人廖朝濶為送達，有各該送達證書附一審卷可稽，原審未附理由，逕命王廖素靜、廖朝永、廖朝濶均自九十七年八月一日起給付遲延利息，已有判決不備理由及就當事人未聲明聲項為判決之違法。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第二百八十條第一項定有明文。蓋當事人對於他造主張之事實及證據，有為陳述權利，倘不為陳述，乃不行使訴訟上權利，將生視同自認他造所主張事實之效力。而陳述，不外自認與爭執，當事人所不顯然爭執之事實，因他項陳述而其爭執之意已顯然者，自不可視作自認。否則，將違反當事人之本意。查上訴人對原法院更審前受命法官九十八年五月十一日「對於系爭土地公告現值為一億二千二百零四萬三千七百十元有何意見？」之詢問，答稱「三一七地號公告現值每平方公尺為四萬二千七百七十五元，另一筆三○五地號每平方公尺為一萬二千元」（見原法院重上卷五五頁背面），而於原法院九十九年五月十二日準備程序對受命法官詢問「兩造爭執及不爭執事項是否跟以前一樣？」，答稱「是」（見原法院重上更㈠字卷九一頁背面），且原法院重上更㈠字卷三九頁有關系爭土地公告現值之說明係被上訴人準備書狀之記載，均未對上訴人主張得以公告現值作為本件損害賠償之計算方法表示不爭執，且上訴人一再否認被上訴人得為本件請求，則依上開說明，原審逕認上訴人對損害賠償計算方法已不為爭執，亦嫌速斷。其次，當事人雖不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法，但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款、第六款規定自明。又民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形。本件上訴人否認被上訴人得為本件請求之陳述，倘可認為對損害賠償計算方法已有爭執，而第一審或原審準備程序均未闡明使上訴人就被上訴人主張之損害賠償計算方法為完整之陳述，則上訴人於原審言詞辯論期日主張系爭土地價值不高、出賣他人價金扣除土地增值稅、仲介費等費後，實得二千五百餘萬元，被上訴人損失各僅為四百十八萬元云云，並提出買賣契約書、土地增值稅單為證據方法，其訴訟代理人復於當日述稱「以前歷審爭點整理都是針對承諾書，最近當事人才提出買賣契約書……」（原審更㈠字卷五五頁）可否認非就第一審已提出之防禦方法為補充？如不許其提出是否非顯失公平？上訴人各該主張及陳述，可否認未就民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所列各款規定為釋明？均非無疑。原審就此未予深究，遽行判決，殊嫌速斷。末按，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一定有明文，蓋損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為同法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償之責。而土地為無償移轉者，取得所有權人應負責繳納土地增值稅，土地稅法第五條第一項第二款定有明文，倘上訴人依承諾書記載移轉系爭土地各十二分之一予被上訴人，被上訴人是否無償取得而應繳納土地增值稅？其因債權內容變更為金錢之損害賠償，被上訴人是否因而受有免負擔土地增值稅利益，得自其請求賠償金額中扣除？亦非無再進一步推求之餘地。況上訴人已辯稱其出售系爭土地而支出土地增值稅，此亦為被上訴人所不爭執（見原法院重上更㈠字卷一五八頁），原法院未予闡明上訴人是否為損益相抵抗辯所踐行之訴訟程序，尤有可議。本件被上訴人因上訴人債務不履行所受之損害額，究係若干？係以市價（請求或起訴時）為準？抑以公告現值，或實際交易價額為度？事實俱有未明，本院自無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，為有理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 鄭 傑 夫法官 李 慧 兒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十五 日
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