最高法院民事判決 一○○年度台上字第八○二號上 訴 人 蔡瑩莉
葉主恩共 同訴訟代理人 林憲聰律師被 上訴 人 潘晏晨上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，上訴人對於中華民國九十九年九月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十九年度重上字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：台灣嘉義地方法院民事執行處（下稱執行法院）九十七年度執字第七九二八號強制執行事件，於民國九十八年十一月十一日合併拍賣訴外人羅復飄所有坐落於嘉義市○○段
七一九、七二○、七二一、七二二、八二三等地號土地（下分別稱七一九、七二○、七二一、七二二、八二三地號土地，合稱系爭土地）及其上建號一八七九棟次、門牌號碼同市○○○路○○○巷○○號之平房，由伊以總價新台幣（下同）一千八百八十萬元拍定。因上訴人蔡瑩莉原於七一九、七二二地號土地經設定取得地上權，上訴人葉主恩亦原於七二○地號土地經設定取得地上權並有租賃權，顯有礙抵押權人嘉義市農會抵押權之行使，已由執行法院裁定除去上述地上權及租賃權；另葉主恩原於八二三地號土地雖有地上權及租賃權而未被除去，但其上建物亦經拆除。詎執行法院於伊得標拍定後，竟發函詢問上訴人是否行使優先承買權？並由蔡瑩莉表示行使對七二二地號土地之優先承買權，葉主恩表示行使對七二○及八二三地號土地之優先承買權，均影響伊之權利等情，爰求為確認上訴人依序就「七二二地號」及「七二○及八二三地號」土地之優先承買權均不存在之判決。
上訴人則以：蔡瑩莉所有坐落七一九及七二二地號土地上建物與系爭土地非同屬一人，執行法院違法將之併付拍賣，顯屬無效，蔡瑩莉仍為建物所有權人，自得本於地上權人地位優先承買七二二地號土地；葉主恩曾在七二○地號及八二三地號土地建築房屋使用，現地上仍殘留部分圍牆，而地上權之存在，並不以土地現有房屋或建築物存在為要件，且八二三地號土地之地上權及租賃權並未經裁定除去，葉主恩亦得就七二○及八二三地號土地主張優先承買權等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：執行法院拍賣系爭土地及其上建物，且將蔡瑩莉所有坐落七二二地號土地上鐵骨造浴廁併付拍賣，而蔡瑩莉就七一九及七二二地號土地之地上權設定、葉主恩就七二○地號土地之地上權設定及租賃權，均經執行法院以影響嘉義市農會之抵押權為由裁定除去，上開拍賣標的之不動產嗣由被上訴人以一千八百八十萬元拍定，執行法院於拍定後通知上訴人是否行使優先承買權，蔡瑩莉表示優先承買七二二地號土地、葉主恩表示優先承買七二○及八二三地號土地之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。按土地法第一百零四條規定：「租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權；其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先承買權」，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，基於同一法理，基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，亦應認地上權人於土地出賣時，無可優先承買。而七二○及八二三地號土地上並無任何房屋建物存在，已據執行法院查封時勘查屬實，有查封筆錄及嘉義市地政事務所建物測量成果圖附執行卷可憑，葉主恩自不得對七二○及八二三地號土地主張有優先承買權。又土地法第一百零四條第一項規定之優先承買權既為使基地與其上房屋合歸一人所有，該條規定應限於「僅基地」或「僅房屋」出賣時始有適用，基地及其上房屋同時出賣時，自無該條項優先承買權規定之適用，執行法院已將蔡瑩莉所有坐落七二二地號土地上建物併付拍賣，依上說明，蔡瑩莉即不得對七二二地號土地行使優先承買權。上訴人既無優先承買權，竟分別表示行使優先承買權，被上訴人自有提起確認上訴人優先承買權不存在之法律上利益，則被上訴人請求確認蔡瑩莉就七二二地號及葉主恩就七二○、八二三地號土地之優先承買權均不存在，即無不合，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張與舉證，無逐一論述必要，因而維持第一審所為被上訴人勝訴判決，駁回上訴人之上訴。
按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力，故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上設定地上權或其他以使用為目的之物權，或成立租賃關係，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去或終止，依無地上權或無租賃狀態拍賣，此乃民法第八百六十六條第一、二項規定之所由設。是以法院依該條項規定裁定除去地上權或終止租賃關係而拍賣時，因在該執行程序中，地上權或租賃關係被除去或終止者，依強制執行法第九十八條第二項但書規定，不隨同不動產之拍賣而移轉，執行法院發給權利移轉證書時，仍應依職權通知地政機關塗銷該地上權之登記（同法第十一條第一項），並應認該地上權或租賃關係已失其存在。於此情形，該被除去或終止之地上權人或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權，進而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權（土地法第一百零四條）。又土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第八百七十七條第一項（修正前民法第八百七十七條）定有明文，此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭，民法物權編修正時，本此意旨，於第八百七十七條第二項增列：「於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，如該權利人或經其同意使用之人之建築物者準用之」，明文規定不動產所有人設定抵押權後，就同一不動產上設定之地上權或其他以使用收益為目的之物權或租賃關係，影響抵押權人實行抵押權者，法院不但得除去該權利或租賃關係後拍賣之，且就該地上權等用益物權人或經土地所有人同意使用之人之建築物亦得併付拍賣。此項規定，於地上權等用益物權人或經土地所有人同意使用之人之建築物於民法物權編修正施行前建築而抵押權人於民法物權編修正後實行抵押權時，亦得援引為法理予以適用。查七一九、七二○及七二二地號土地原所有權人羅復飄將上開三筆土地為嘉義市農會設定抵押權後，將七一九及七二二地號土地為蔡瑩莉設定地上權及七二○地號土地出租葉主恩並設定地上權與葉主恩，該地上權設定及租賃權因影響嘉義市農會之抵押權，經執行法院於九十八年間裁定除去，並於同年十一月十一日依民法第八百七十七條第二項規定將蔡瑩莉就坐落七二二地號土地上建物併付拍賣，為原審確定之事實，依上說明，上訴人分就七二二、七二○地號土地，已不得對拍定人之被上訴人主張地上權或租賃權，自無從行使基於地上權人或承租人地位之優先承買權。其次，土地法第一百零四條第一項關於地上權人及承租權人之優先承買權規定，既係為維護土地上建築物之存在而設，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟之效用，則於該建築物滅失時，該建築物所有人即不得享有優先承買權，故該條項之適用，須以地上權設定或租賃關係之約定係以有建築物為目的，且現有建築物存在為前提，始合乎該條項規範之趣旨，此與地上權之標的物為土地而非建築物或其他工作物，民法第八百四十一條乃規定地上權不因其上建築物或其他工作物滅失而消滅，兩者規範目的未盡相同，自不能以該條規定，逕謂土地上曾有建築物而現已不存在之地上權人或租賃權人仍得主張上開優先承買權。查葉主恩就設有地上權之八二三地號土地上原有建築物已不存在，僅殘留部分圍牆與挖填土方，既為原審所確定事實，葉主恩自不得就八二三地號土地主張優先承買權。原審本於上述理由而為上訴人敗訴判決，雖非全以此為理由，惟其結論並無二致，亦仍應予維持。上訴論旨，泛以執行法院違背民法物權編施行法第一條規定將蔡瑩莉所有建物併付拍賣、葉主恩就七二○及八二三地號土地前曾有建築物無損其地上權之存在及八二三地號土地之地上權及租賃權未被除去或終止，仍得主張優先承買權等詞，指摘原判決為不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 鄭 傑 夫法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
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