最高法院民事判決 一○○年度台再字第二三號再 審原 告 亞新工程顧問股份有限公司法定代理人 莫若楫訴訟代理人 尤英夫律師
胡智忠律師黃宗哲律師再 審被 告 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃一平訴訟代理人 莊喬汝律師
潘天慶律師上列當事人間請求履行契約等事件，再審原告對於中華民國九十九年二月十五日本院判決（九十九年度台上字第三三三號），提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由查本件再審原告提起再審之訴時，原由吳俊賢為再審被告法定代理人，嗣再審被告於民國九十九年五月二十五日變更法定代理人為黃一平，有再審被告提出人事命令可按，茲由黃一平聲明承受為再審被告法定代理人，續行訴訟，並無不合，核先敘明。
本件再審原告主張本院九十九年度台上字第三三三號判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，係以：再審被告對前訴訟程序台灣高等法院（下稱台高院）九十五年度建上字第一一八號判決（下稱一一八號判決）提起上訴，本院九十七年度台上字第九二八號判決（下稱九二八號判決）將該一一八號判決廢棄，所為法律判斷係「本件有情事變更原則之適用」，且僅對該判決未將風險由兩造分擔及未就停工期間監造服務是否減少一節加以斟酌，諭知台高院詳為調查而已，嗣台高院九十七年度建上更㈠字第一二號判決（下稱更一審判決）竟認本件無情事變更原則之適用，改判駁回再審原告之訴，原確定判決予以維持，即消極不適用民事訴訟法第四百七十八條第四項規定：又訴之客觀重疊合併，倘經審究原告其中一項訴訟標的無法使其獲全部勝訴判決時，應另就原告主張之他項訴訟標的逐為審判，不得逕為原告敗訴判決，更一審判決就伊基於委任關係之請求未予斟酌，有判決不備理由之違法，原確定判決未予以廢棄，逕認係漏未裁判，應依民事訴訟法第二百三十三條補充裁判，均有適用民事訴訟法第四百六十九條第六款之顯然錯誤，另再審原告主張情事變更原則與委任關係，並非客觀訴之合併，僅係不同攻擊方法，更一審法院未為闡明，原確定判決未予廢棄，亦係消極不適用民事訴訟法第一百九十九條及民法第二百四十七條之一、第二百二十七條之二規定等詞，為其論據。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤或判決不備理由之情形在內。若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，亦不得指為用法錯誤。次按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決之基礎，民事訴訟法第四百七十八條第四項固定有明文，惟所謂「第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷」之範圍，並無法律明文規定或現尚有效之解釋、判例可據。查前訴訟程序九二八號判決係以再審被告辯稱系爭工程縱有情事變更原則適用，其並未獲有利益，工程變更延展所生之不利益應由兩造平均分擔等語，上開一一八號判決未說明何以不足採之理由，因認一一八號判決有判決不備理由之違法，而廢棄該一一八號判決，嗣台高院於更一審判決，認再審原告於詳閱關於系爭工程委託營建管理及監造服務參選預知須知說明後，充分瞭解並經審慎評估後始與再審被告簽訂契約，於履約後自不得以有情事變更或不當得利為由，請求增加給付服務費，因而為不利再審原告之論斷，原確定判決認更一審法院本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使後所為該更一審判決，並未違背法令，遂維持更一審判決，駁回再審原告之上訴，核無適用民事訴訟法第四百七十八條第四項規定顯然錯誤之情形。又再審原告於更一審程序明確主張其係追加民法第五百四十六條第一項、第三項規定為訴訟標的（見台高院更一審卷二八七頁），更一審判決顯漏未裁判，原確定判決認再審原告就該訴訟標的脫漏部分聲明不服，應由台高院依民事訴訟法第二百三十三條第二項規定為補充裁判，亦無適用民事訴訟法第四百六十九條第六款或消極不適用同法第一百九十七條規定之錯誤。至兩造契約有無民法第二百四十七條之一顯失公平及第二百二十七條之二情事變更原則情事，核屬事實審採證、認事及解釋契約之職權行使範疇，原確定判決縱未指摘，亦與適用法規顯有錯誤有間。再審論旨，執以指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 鄭 傑 夫法官 李 慧 兒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 八 日
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